Le droit chinois afférant aux activités commerciales sur le web est aussi complexe que les perspectives économiques sont prometteuses.

 Au plan technique, l'infrastructure du web installée en Chine rivalise avec celles des pays développés et les autorités cherchent manifestement à instaurer un régime juridique apte à faciliter le commerce électronique car sa propagation engendrera un saut technologique du développement national.

 En Chine, une importance impérieuse est attachée à la sécurité de l'Etat communiste et à la solidarité nationale, d'où une relative insouciance pour la liberté d'expression et pour la vie privée.

 Une pléthore d'autorités chinoises, induite en partie par la bifurcation du Gouvernement en administrations centrales et locales, émet une surabondance de textes sans que l'on puisse toujours déceler clairement quelle en est la hiérarchie, d'autant que les autorités locales prennent souvent des initiatives hors du cadre réglementaire national qui sont tolérées à titre expérimental par les autorités centrales qui se réservent néanmoins le droit d'imposer in fine la primauté de leurs décisions y compris aux dépens d'entreprises étrangères intrépides.
 

 Avec son réseau constitué de quelque 700.000 sites web parcourus par plus de 100 millions d'internautes dont la moitié se connecte sur des fils à large bande, le web chinois se hisse désormais au deuxième rang mondial, derrière celui des seuls Etats-Unis qu'il devrait dépasser dès 2008. En 2004, on recensait 12.000 sites chinois destinés au B2C  (commerce de ventes aux consommateurs finaux)2 et le chiffre d'affaires y réalisé qui double d'année en année devrait en 2005 dépasser RMB 150 milliards, l'équivalent de € 15 milliards.3

 Depuis le 11 décembre 2004, les entreprises étrangères ayant l'intention d'exploiter des activités commerciales sur le web chinois ont la liberté de constituer des filiales contrôlées à 100%, sans nécessairement avoir à s'associer un partenaire chinois.

 Ci-dessous, nous passons en revue les normes applicables aux entreprises étrangères en fonction de leur degré d'engagement sur le marché chinois.

D'abord, avant même d'entreprendre toute opération commerciale sur le web chinois, il y a lieu de protéger ses droits de propriété intellectuelle, dont son nom de domaine (2.).

Lorsque l'entreprise étrangère décide d'investir en Chine pour y exploiter des activités commerciales sur le web, elle devra se conformer aux règles encadrant les investissements étrangers (3.).

Ensuite, en exploitant en Chine des activités sur le web, l'entreprise est confrontée à la réglementation chinoise aux fournisseurs d'accès (4.1.), aux fournisseurs de contenus (4.2.), et aux internautes (4.3.), et elle doit respecter les règles régissant l'encryptage (4.4.), la formation des contrats en ligne (4.5.), celles régissant les activités financières en ligne (4.6.), celles instituant la protection des consommateurs et de la vie privée (4.7.). Enfin les entreprises étrangères exploitant des activités sur le  web chinois veilleront à éviter d'engager leurs responsabilités administratives, civiles et pénales (5.).
 

2. - Protection de la propriété intellectuelle

 La Chine a adopté les grandes conventions internationales afférant à la propriété intellectuelle, dont en particulier la Convention de Berne, la Convention de Paris et l'Accord sur les aspects des droits de propriété intellectuelle qui touchent au commerce (« TRIPs ») de l'Organisation Mondiale du Commerce (OMC).

 Les réclamations des titulaires de droits à l'étranger tiennent plutôt à la lenteur administrative dans l'enregistrement des droits et au laxisme dans la poursuite de la contrefaçon professionnelle.4

2.1. - Droits d'auteur afférant aux sites web

 Les sites web ne sont pas protégés en tant que tels par la loi chinoise. Par contre, les idées y incorporées sont susceptibles d'être protégées en tant que logiciel selon la Copyright Law en son article 8(3)5 et les Regulations on Computer Software Protection promulgués par le State Council le 30 décembre 2001 (les Software Regulations) qui sont entrés en vigueur le premier janvier 2002.6

Le MII a promulgué le 30 avril 2005 les Measures for the Administrative Protection of Copyright on the Internet, qui sont entrés en vigueur le 30 Mai 2005. Leur article 2 confirme que les activités sur le web chinois sont soumises au régime de la propriété intellectuelle.

 L'article 6 des Software Regulations afférant aux logiciels exclue explicitement du champ de protection « les idées, les processus de traitement, les méthodes opérationnelles et les conceptions mathématiques ».

 Les droits d'auteur afférant à un site web appartiennent a priori aux personnes physiques ou aux entités dont les noms figurent sur le site. En cas de pluralité d'auteurs, les Software Regulations s'attachent au respect de la volonté exprimée des parties mais en son absence prévoient un système complexe d'attribution des droits. Les "uvres faites sur commission appartiennent, en l'absence d'accord des parties, au réalisateur. Les logiciels développés par les salariés d'entités légales ou d'organisations appartiennent à ces dernières lorsqu'ils résultent des travaux exécutés par les salariés dans le cadre de leur emploi ou lorsqu'ils découlent de ces travaux ou qu'ils ont été obtenus avec des moyens fournis par l'employeur.7

 Selon l'article 14 des Software Regulations, les droits d'auteur afférant aux logiciels expirent 50 ans après le décès de l'auteur s'agissant de personnes physiques et 50 ans après divulgation pour les logiciels développés par des entités légales ou organisations.

 Les titulaires de droits d'auteur relatifs à un logiciel ne peuvent pas attaquer les logiciels similaires en cas de « pénurie des moyens d'expression alternatifs ».8

  Si la cessation de l'exploitation d'une copie contrefaisante entraîne des « pertes importantes », l'exploitation pourra perdurer sous réserve d'une compensation financière adéquate à la faveur du titulaire des droits. Les utilisateurs de logiciels contrefaisants ont la possibilité d'être excusés s'ils démontrent qu'ils ont agi dans l'ignorance de la loi.9

2.2. - Marques et noms de domaine

 Considérant que seules les entreprises et institutions immatriculées en Chine sont qualifiées pour enregistrer un nom de domaine chinois, les entreprises étrangères sans même un bureau de représentation n'ont donc pas la capacité pour réserver directement leurs noms de domaine.

 Par contre, une protection efficace de son nom de domaine sera obtenue en déposant sa marque en Chine puisque aucun nom de domaine chinois ne peut être réservé s'il est contraire à une marque déposée antérieurement.10

 Les étrangers peuvent déposer leurs marques en Chine en conformité avec les conventions internationales auxquelles la Chine et leur pays d'origine sont membres.11 La Chine a souscrit les conventions importantes afférant aux marques.12

 Les marques des étrangers, qui sont notoires en Chine, sont respectées vis-à-vis de tout usurpateur en Chine et les titulaires de marques étrangères peuvent également invoquer la protection des lois interdisant la concurrence déloyale.13

 La Trademark Law14 permet l'enregistrement en tant que marques de mots, dessins, lettres, et chiffres. Les marques peuvent être tridimensionnelles et elles varient par combinaisons de couleurs. Les articles 10 et 11 de la Trademark Law interdisent l'enregistrement de noms ou de drapeaux nationaux, de contenus frauduleux ou désobligeants pour toute nationalité ou qui portent atteinte à la moralité ou aux coutumes socialistes, d'arguments de vente exagérés, de mots ou dessins génériques ou descriptifs ou démunis de caractéristiques distinctifs, sous réserve de leur éventuelle acquisition d'un caractère spécifique conséquent à l'usage.

 Les marques sont enregistrées auprès du Trademark Office.

 L'article 29 de la Trademark Law prévoit que les conflits entre les marques déposées sont résolus à la faveur de la première enregistrée. Mais dans la pratique, le Trademark Review and Adjudication Board attache plus d'importance à la notoriété pour justifier la radiation de marques usurpatrices. Ainsi, l'article 31 de la Loi interdit les enregistrements destinés à préempter le titulaire d'une marque connue bien que non-enregistrée.

 Le nom de domaine du premier rang (Top Level Domain Name) attribué à la Chine est « cn ». Les noms de domaine en .cn sont soumis à l'administration du China Internet Network Information Center (CNNIC) qui est placé sous la tutelle du Ministry of Information Industry (MII) et de l'Office of the State Council Steering Committee on Informatization (le State Council Informatization Office).

 Les principales normes régissant les noms de domaine chinois sont les China Internet Domain Name Regulations (the Domain Name Regulations),15 les Provisional Administrative Rules for Registration of Domain Names (the Administrative Rules),16 et le CNNIC Domain Name Dispute Resolution Policy et les Rules de mise en oeuvre.17

 Les demandes d'enregistrement de noms de domaine chinois doivent être présentées à un greffier homologué. Elles peuvent être communiquées par la poste, par télécopie ou par le web.

 Le CNNIC a approuvé 24 greffiers de noms de domaine18 en conformité avec les CNNIC Registrar Application and Authentification Procedures.19

 L'article 15 des Domain Name Rules stipule que la demande doit être accompagnée d'une photo du requérant.

 Les noms de domaine en cn sont enregistrés en caractères chinois et en leur transcription en pin yin, c'est-à-dire en caractères romains.

 Les titulaires de noms de domaine sont responsables pour leur choix de nom et ils certifient que, selon leurs connaissances, le nom ne viole les droits d'aucun tiers et qu'il ne sera pas exploité à des fins illicites.20

 Outre l'interdiction ci-dessus mentionnée d'enregistrer en nom de domaine une marque chinoise, sauf à en être le titulaire ou d'avoir son consentement, il est interdit d'enregistrer des noms qui correspondent:

- à des noms de pays ou de régions, à des noms de lieux à l'étranger ou à des noms d'organisations internationales,

- à des classifications d'industries ou à des noms génériques de produits,

- à des noms qui portent atteinte aux intérêts de l'Etat, de la société ou du public.

 Pour la détermination des priorités parmi les noms de domaine, la règle d'antériorité d'enregistrement s'applique.21

 Il est interdit de faire commerce de l'achat et de la vente de noms de domaine.22

 Le CNNIC a posé un cadre légal pour le règlement des différends survenant en relation avec les noms de domaine chinois prévoyant un recours à l'arbitrage organisé par des prestataires agréés sans que ne soit pour autant exclue la faculté pour les parties d'initier des actions en justice devant les tribunaux.

 Les objectifs du CNNIC consistent à fournir un service rapide23, peu coûteux24, réalisable à distance25 dans un environnement inspirant la confiance. Les procédures définies dans le CNDRP et dans les CNDRP Rules sont calquées sur celles du Uniform Domain Name Dispute Resolution Policy de l'Internet Corporation for Assigned Names and Numbers (ICANN).26 Les procédures sont contradictoires et les textes attachent une grande importance à l'échange entre les parties de leurs arguments et pièces ainsi que de leurs communications avec les membres des panels.

 Le CNNIC a agréé deux prestataires de services d'arbitrage: le Domain Name Dispute Resolution Center relevant de la China International Economic and Trade Arbitration Commission (CIETAC)27 et le Hong Kong International Arbitration Centre (HKIAC).28 D'autre part, les parties peuvent avoir recours au Asian Domain Name Dispute Resolution Center, établi en 2002 par la CIETAC et le HKIAC.

 Les panels d'arbitrage peuvent ordonner la radiation des noms de domaine illicites mais ils ne peuvent pas prononcer des injonctions ou allouer des dommages intérêts.29

 En principe, la langue de communication est le chinois30 mais dans l'affaire Accor v. Hangzhou Yage Electronic Corporation, le panel a autorisé Accor à communiquer en français, tout en soulignant que le coût des traductions aurait été exorbitant par rapport aux autres coûts de la procédure et en faisant remarquer que le défendeur ne s'était pas manifesté.31
 

3. - Les procédures d'autorisation des investissements étrangers dans le commerce électronique en Chine

Le Catalogue of Restricted Foreign Investment Industries promulgué par le State Development and Reform Commission du Ministry of Commerce (MOFCOM) en vigueur depuis le premier janvier 2005, annonce que les activités de ventes sur l'internet, de distribution des produits audiovisuels, et de publicité peuvent être entreprises par des filiales contrôlées à 100% par des entreprises étrangères.

 Les investissements dans ces activités restent soumis à l'autorisation du niveau administratif approprié en fonction des montants des investissements en cause.

 Les conditions régissant les investissements étrangers dans des sites du commerce électronique sont définies dans le Decree N° 8 du MOFCOM comportant les Administrative Measures on the Investment in the Commercial Field by the Foreign Investors, promulgué le 4 juin 2004.

 Dans la pratique, même les petites et moyennes entreprises étrangères sont susceptibles d'être jugées comme qualifiées.

 Le terme des projets d'investissement ne peut pas excéder 30 ans (40 ans pour les projets mis en "uvre dans le centre et à l'ouest du pays).

S'agissant du transfert du logiciel d'un site étranger à faire installer sur le web chinois, la réglementation chinoise sur l'importation de la technologie s'appliquerait, en particulier la Foreign Trade Law et les Regulations on Technology Import and Export Administration (les Technology Import Export Regulations)32 qui ont été rendues spécifiquement applicables aux logiciels par l'article 22 des Software Regulations.

L'article 30 de la Foreign Trade Law proscrit les interdictions faites à tout importateur de technologie de contester la validité des droits de propriété intellectuelle du cédant, ainsi que les concessions de licence coercitives et celles incorporant des rétrocessions anticipées des développements de la technologie cédée.

Les importations dans le cadre des Technology Import Export Regulations donnent lieu, selon la nature de la technologie, soit à une déclaration soit à une demande de licence à déposer auprès du bureau compétent du MOFCOM. Quand une licence d'importation est obligatoire, aucun contrat ne peut être signé avant sa délivrance, et a fortiori les paiements de redevances sont interdits.33

Les éléments de technologie peuvent être contribués au capital d'entreprises chinoises sous réserve de l'accomplissement des formalités d'obtention de l'agrément pour l'investissement.34

Le fournisseur de la technologie garantit qu'elle est « complète, exacte, efficace et apte à obtenir les résultats techniques promis ».35 L'importateur doit respecter la confidentialité des éléments maintenus secrets par l'exportateur.36 Selon l'article 28 des Technology Import Export Regulations, les améliorations de la technologie appartiennent à leurs développeurs. À l'expiration du contrat, les parties ont la faculté de négocier la prolongation de l'exploitation selon les principes de la justice et de l'équité.

 L'article 29 interdit l'insertion dans les contrats d'importation de technologie de clauses :

- imposant à l'importateur toute condition qui n'est pas nécessaire, tel un engagement d'achat de toute technologie ou produit ou service,

- interdisant à l'importateur d'améliorer la technologie ou d'exploiter de telles améliorations,

- restreignant excessivement la liberté de l'importateur de se procurer ailleurs des technologies, des produits, ou des services similaires,

- restreignant excessivement les quantités produites ou vendues par l'importateur ou ses prix de vente,

- restreignant excessivement les possibilités de l'importateur d'exporter les produits ou services réalisés avec la technologie.
 

4. - La réglementation afférant aux activités commerciales sur le web chinois

 Les activités liées au web sont soumises à la réglementation générale relative aux télécommunications qui sont définies par les Telecommunications Regulations comme « toutes activités exploitant des systèmes électromagnétiques, optoélectroniques, filaires ou non-filaires, pour transmettre ou pour recevoir des informations sous forme vocale, de texte, de données, d'images, ou de tout autre forme ».37 Les services de télécommunications sont répartis en « services de base » et « services à valeur ajoutée ».38

 Les services de base consistant à fournir l'infrastructure du réseau, à transmettre les données sur les réseaux, et à l'offre des services de téléphonie vocale de base, les candidats à l'exploitation d'activités commerciales sur le web seront plus concernés par la réglementation relative aux services à valeur ajoutée.39

 Les candidats à la fourniture de services à valeur ajoutée sont des sociétés constituées sous le droit chinois. Les licences leur sont attribuées par les autorités au niveau provincial pour les communications intra-provinciales et par le MII pour les communications inter-provinciales.

4.1. - Les fournisseurs d'accès

 Les fournisseurs d'accès internet sont régis par les Revised Provisional Regulations Governing the Management of Chinese Computer Information Networks Connected to International Networks40 complétés par les Implementation Measures du 13 février 1998.

 Les articles 6 et 10 des Regulations obligent les fournisseurs d'accès autant que l'ensemble des internautes à passer par les réseaux agréés par le Gouvernement pour accéder au réseau international.

 L'entreprise d'activités commerciales de fournisseurs d'accès est soumise à l'autorisation du bureau compétent du MII au niveau provincial pour les services intra-provinciaux et au MII directement pour les activités inter-provinciales.

 L'activité est réalisée à travers une société de droit chinois qui doit démontrer ses capacités techniques et financières d'assurer une exploitation de l'activité à long terme.

 Les fournisseurs d'accès ont l'obligation de maintenir leurs équipements et systèmes en état de fournir des services de qualité dans le respect de la sécurité.

 L'article 13 des Regulations leur impose de veiller rigoureusement au respect de la sécurité et de maintenir des systèmes de protection des informations.

 Ils doivent également conserver des historiques des sites visités par leurs clients pendant 60 jours et tenir les informations à la disposition des services de sécurité publique pendant 60 jours.
 

4.2. - Les fournisseurs de contenus

 Les contenus des sites web chinois sont régis par les Measures for Managing Internet Content Provisions (les ICP Measures), promulgués le 25 Septembre 2000 par le State Council.41

 Le MII exerce une compétence générale sur les contenus des sites web et les autorités spécialisées exercent un droit de regard par rapport aux contenus les intéressant spécifiquement, par exemple, le Ministry of Education contrôle les contenus à caractère éducatif disséminés sur le web, et la China Securities Regulatory Commission (CSRC) surveille les contenus afférant aux sociétés cotées en bourse dont les actions sont négociées en ligne.42

 En application de l'article 16 des ICP Measures, les opérateurs de sites ont l'obligation en cas de découverte d'informations contraires à ces exigences sur leurs sites, de les enlever, de les conserver et d'en informer les autorités.

 Les entreprises exploitant des activités liées à la publicité sur le web chinois tombent dans le champ d'application de la Advertising Law43 qui est entrée en vigueur le premier février 1995. Un opérateur de site web affichant des publicités serait considéré comme un média de publication; s'il participait à la conception ou la préparation d'une publicité en ligne, il deviendrait agence de publicité. Aux deux titres, l'opérateur aurait à obtenir une licence de la State Administration for Industry and Commerce (SAIC) avant de démarrer ses activités.

 En application des Interim Provisions for the Administration of Online News Transmitting, émis conjointement par le State Council News Office et le MII, le 7 novembre 2000, il est interdit aux sites chinois de communiquer les actualités directement et, pour autant qu'ils transmettent des actualités, les reportages doivent être fondés sur les informations annoncées par les médias contrôlés par le Gouvernement central ou par un gouvernement provincial.44

 Le Ministry of Culture a émis, le 27 mars 2000, le Notice on Relevant Issues Concerning the Audiovisual Products Online Trading édictant que les échanges de ces produits ne peuvent être entrepris que par les titulaires d'une licence spécifique et seules les entreprises titulaires de licences pour exploiter des activités dans l'édition, la vente en gros ou au détail, ou la location, sont qualifiées pour se porter candidat pour la licence spécifique. Les mentions de la licence sont affichées sur le site de l'opérateur. Pour livrer des programmes audiovisuels sur l'internet, une licence doit être obtenue auprès du State General Bureau of Radio, TV and Movies.45

 La vente de produits pharmaceutiques sur le web est soumise à la réglementation généralement applicable à ces produits ainsi qu'à deux mesures spécifiques. Les Measures for Administration of Internet Health and Medical Equipment Information Service émis par le Ministère de la Santé le 8 janvier 2001 exige une licence du MII pour entreprendre la vente de ces produits. Les Interim Provisions for the Administration of Online Pharmaceutical Information Services, émis par le State Drug Administration du 11 janvier 2001, soumettent l'exploitation de cette activité à l'autorisation du State Drug Administration au niveau compétent.

 Les éditeurs de livres électroniques sont régis par les Interim Regulations on the Administration of Internet Publishing émis le 8 juillet 2002 conjointement par le MII et le State Administration of Press and Publication auprès de qui une licence spécifique à cette activité doit être obtenue.

 En matière de formation en ligne, le Ministère de l'Education a promulgué le 5 juillet 2000 visant les sites comportant des bases de données éducatives ou qui établissent des connexions avec les programmes éducatifs audiovisuels. Les formations en ligne de tous niveaux doivent être agréées par le bureau compétent du Ministry of Education. Les candidats doivent disposer de moyens financiers adéquats et employer du personnel qualifié pour enseigner les cours concernés. Des listes des sites agréés sont périodiquement publiées.

 Sauf permission du Ministry of Eucation, le nom d'une école en ligne ne doit pas comporter le mot Chine.

 En vertu de leurs article 22, ces dispositions s'appliquent aux sites étrangers offrant des services de formation sur le territoire.
 
 

4.3. - La réglementation des internautes

 Par son Order 363 du 29 septembre 2002,46 le State Council définit les conditions d'exploitation des lieux d'accès au web chinois dans le genre internet cafés à l'exclusion des librairies et des établissements d'enseignement. Les candidats à ces activités présentent leurs demandes de licences au Ministère de la Culture avant d'obtenir la licence d'exploitation d'activités de la SAIC au niveau compétent. Sont exclues du champ d'application des mesures les librairies et les établissements d'enseignement.

 Cette réglementation vise surtout à contrôler la masse des chinois qui ne possèdent pas un ordinateur au travail ou à domicile et qui se connectent au réseau dans des internet cafés. Il s'agirait d'environ 30 millions d'internautes. À partir de 2002, les autorités sont réputées avoir fermé quelque 150.000 internet cafés à travers le pays.47

4.4. - La réglementation de l'encryptage

 L'encryptage commercial est défini par le Regulation of Commercial Encryption Code, State Council Directive No. 273 comme correspondant aux produits pour l'encryptage, hormis l'encryptage de l'Etat et les systèmes d'encryptage inclus dans d'autres logiciels.48

 Le Gouvernement central se réserve l'exclusivité de régulation de la recherche, de la production, des ventes des produits d'encryptage commerciaux.

 La National Commission on Encryption Code Regulations (NCECR) est responsable de la mise en "uvre de ces Regulations. Elle attribue les licences de ventes des produits d'encryptage commerciaux.

Selon l'article 13 des Regulations, les produits d'encryptage commercial importés en vue de leur revente ainsi que les produits importés incorporant des produits d'encryptage commercial doivent être approuvés par la NCECR. L'article 16 exige que les utilisateurs étrangers de produits d'encryptage commercial les déclarent à la NCECR.

 Une lecture stricte du règlement étendrait son champ d'application aux logiciels d'encryptage aussi peu sophistiqués que Microsoft Outlook, et les navigateurs Explorer et Netscape. Mais, le 16 mars 2000, le Vice-Ministre du Ministère du Commerce Extérieur et de la Coopération Economique, Monsieur Zhang Xiang, a rendu public la réponse officielle aux réclamations des chambres de commerce de nombreux pays étrangers : les logiciels tels que Windows 2000 et les susdits navigateurs, dont le codage n'est pas l'élément essentiel, sont exclus du champ d'application du règlement.

4.5. - La formation de contrats en ligne

 Dès la réforme de la loi sur les contrats en 1999, plusieurs dispositions facilitaient la propagation du commerce électronique. Sauf stipulation contraire d'une loi ou d'un règlement, la conclusion des contrats n'est soumise selon l'article 9 à aucune condition de forme. L'article 11 définit les échanges électroniques de données ainsi que les courriers électroniques comme étant des "écrits".

 La formation des contrats résulte d'un échange effectif d'une offre et d'une acceptation. En vertu des articles 16 et 26 de la loi sur les contrats, les offres et les acceptations sont effectives à partir de leur réception par le destinataire.

 Le 28 août 2004, la Chine adopté une loi d'encadrement des signatures électroniques qui est entrée en vigueur le premier avril 2005.49 À cette dernière date, le MII a promulgué les Administration Rules on Electronic Certification Service pour compléter les dispositions de la loi.50

 Les signatures électroniques sont définies comme correspondant à des données électroniques qui sont contenues dans ou qui sont rattachées à un message électronique et qui servent à identifier son signataire et à confirmer ses contenus.51

Les signatures électroniques « fiables » selon les critères de la Loi ont le même effet juridique qu'une signature à la main.52

En vertu de l'article 3 de la loi, il est loisible aux parties à tout contrat ou autre document utilisé dans les activités civiles de convenir d'utiliser ou de convenir de ne pas utiliser les signatures électroniques. Mais si elles les acceptent, elles ne peuvent pas ensuite contester la validité des documents concernés en raison de l'utilisation de signatures électroniques.

Sont exclues du régime des signatures électroniques :

- les relations personnelles, comme le mariage, l'adoption, les successions,

- les transferts de droits et intérêts afférant aux terres et aux biens immeubles,

- la fourniture des services publics tels que l'eau, le chauffage, le gaz, l'électricité.

Les dispositions de la loi visent à garantir l'intégrité des messages communiqués par rapport aux contenus originaux, tout en admettant les variations de formatage, ainsi qu'à identifier les expéditeurs et les destinataires, à préciser l'heure de la transmission et à confirmer la réception.53

 Les messages électroniques peuvent servir en tant que moyens de preuve.54

 Sous réserve de la volonté des parties,

- tout message électronique est réputé transmis à condition que l'expéditeur ait autorisé son envoi, que le message ait été transmis automatiquement par les systèmes d'informations de l'expéditeur, après que le destinataire a vérifié le message par un moyen convenu avec l'expéditeur.55

- les messages électroniques sont réputés avoir été envoyés au moment de leur injection dans un système d'information autre que celui de l'expéditeur; les messages électroniques sont réputés avoir été reçus au moment de leur injection dans un système d'information du destinataire.56

- les lieux de départ et de réception des messages électroniques correspondent aux établissements respectifs des parties.57

Pour qu'une signature électronique puisse être considérée comme « fiable », il faut qu'au moment d'apposition de la signature, les données signées appartiennent au signataire, que la signature soit faite sous son seul contrôle, et que toutes les modifications de la signature ou des données apparaissent.58

Les candidats à l'exploitation d'activités de certification de signatures électroniques présentent leurs demandes au MII.

Outre les exigences liées au fonctionnement professionnel de leurs opérations, les prestataires de services de certification électronique doivent obtenir une homologation des autorités de sécurité publique leur permettant l'utilisation d'encryptage.59

4.6. - Les aspects financiers du commerce électronique

 Le 9 juillet 2001, la PBOC a émis les Provisional Measures for Regulating Internet Banking Transactions pour encadrer les opérations bancaires en ligne. L'article 4 stipule que l'autorisation de la PBOC doit être obtenue avant d'offrir des opérations bancaires en ligne.

 Les mesures s'appliquent aux banques établies sur le territoire chinois. Elles ne couvrent pas les banques « virtuelles » qui, en attendant la promulgation de mesures distinctes, restent interdites. Les banques à l'étranger ayant l'intention d'offrir des services bancaires en ligne sur le territoire doivent solliciter l'autorisation de la PBOC.

   Les succursales de banque étrangères doivent démontrer que leurs maisons-mères sont soumises à une réglementation dans leur pays d'origine afférant aux opérations bancaires en ligne.

 La China Securities Regulatory Commission a adopté le 30 mars 2000 les Interim Regulations for the Online Securities Brokerage Sector pour encadrer les relations entre les investisseurs consommateurs et leurs courtiers. L'article 24 des Regulations limite l'accès à l'activité aux seules sociétés d'investissement agréées par la CSRC, qui doivent solliciter une licence spécifique pour exploiter leurs activités de courtage en ligne.60

 La loi chinoise n'autorise pas les émissions de titres sur le web et la communication par écrit demeure la règle.

 Les échanges sont réalisés dans le respect de la transparence, de l'équité, de la justice, de l'honnêteté, de la fiabilité, de la sécurité et de l'efficience.61

 Aucune loi fiscale ne vise spécifiquement les activités commerciales sur le web chinois qui sont donc soumises au régime général comportant assujettissement à une taxe sur la valeur ajoutée et à l'impôt sur les bénéfices réalisés en Chine, question déterminée le plus souvent par les dispositions des nombreuses conventions fiscales conclues par la Chine, dont celle avec la France.

4.7. - La protection des consommateurs en ligne
, 2003).
 Les conditions de vente sur le web chinois doivent respecter les droits des consommateurs définis notamment dans la Law Concerning Protection of the Rights and Interests of Consumers.62

   Les consommateurs ont, entre autres, les droits suivants: le respect de leur sécurité physique, l'équité dans les échanges, la réparation des préjudices, la liberté de constituer des associations pour la défense collective de leurs intérêts, le respect de leur dignité personnelle et de leurs coutumes nationales.63

   Les consommateurs ont la faculté de porter leurs réclamations devant les autorités administratives et les juridictions chinoises.64

   Les vendeurs ont l'obligation de respecter leurs contrats dont les dispositions ne peuvent pas enfreindre les lois et règlements.65 Ils doivent fournir des informations exactes concernant leurs produits et avertir les consommateurs en cas de danger pour leurs personnes ou pour leurs biens. Ils doivent indiquer leurs noms véridiques. Ils doivent émettre des quittances pour les paiements.

   Ils garantissent que leurs produits sont aptes aux utilisations normales et conformes aux descriptions en faites dans leurs publicités, ils doivent assurer promptement les services après-vente promis, et il leur est interdit d'imposer des conditions injustes ou déraisonnables sous peine de nullité.66

  Aucune loi n'interdit l'exploitation des données personnelles par les opérateurs de site web chinois.

 Mais l'article 38 de la Constitution chinoise consacre « la dignité humaine des citoyens ». L'article 18 des Implementing Measures for the Provisional Regulations for the Administration of International Connection of Computer Information Networks interdit les invasions de la vie privée d'autrui par la propagation d'informations calomnieuses ou par l'utilisation du nom d'autrui pour propager des informations ».

 L'article 40 de la Constitution protège la confidentialité des correspondances, sauf en cas de besoin pour la sécurité de l'Etat ou d'une enquête criminelle avec l'autorisation procuratoriale ou celle des autorités de la sécurité publique. Selon l'article 7 des Measures for the Protection of Security and Administration of International Connection of Computer Information Networks, les internautes jouissent de la liberté de communication et les invasions de la confidentialité sont interdites.

 Bien que l'envoi non sollicité des messages électroniques ne soit pas interdit par les lois ou règlements, de nombreux fournisseurs d'accès chinois l'interdisent dans leurs contrats avec leurs clients.
 

5. - Les infractions et les sanctions

 En ouvrant un site de commerce électronique en Chine sans faire agréer l'importation de la technologie y incorporée, l'entreprise étrangère s'exposerait à des poursuites pénales en application de l'article 46 des Technology Import and Export Regulations pour infraction à la législation douanière. Sa licence d'exploiter toute activité pourrait être retirée et des amendes pouvant atteindre 5 fois le montant des gains illicites pourraient lui être imposées par le MOFCOM. La corruption des fonctionnaires est explicitement interdite par l'article 52 de ces Regulations.

 Également susceptibles de poursuites pour infractions aux lois douanières et à la loi pénale sont les importations non-autorisées de produits d'encryptage commercial.

 Dès le 18 février 1994, le State Council a adopté le Computer Information System Security and Protection Regulation qui investit le Ministry of Public Security (MPS) de la compétence pour protéger la sécurité nationale par rapport aux systèmes informatiques. Son article 16 oblige les distributeurs de logiciels incorporant des produits d'encryptage à obtenir une licence du MPS.

La Law concerning the Maintenance of State Secrets67 ainsi que ses Implementing Measures investissent les autorités d'un pouvoir discrétionnaire pour définir les « secrets d'Etat ».68 L'article 25 de la loi interdit spécifiquement les transmissions de secrets d'Etat sur des réseaux filaires ou non-filaires. Son article 31 interdit les divulgations de secrets d'Etat et, en vertu de l'article 186 du Code Pénal, les infractions sérieuses sont passibles de 7 ans d'emprisonnement. Le 25 janvier 2000, le State Secrecy Bureau a annoncé les Provisions on Secrecy Management of Computer Information Systems on the Internet.

 L'article premier des Regulations of the Supreme People's Court and Supreme People's Procuratorate concerning the Specific Application of the Law in Handling Criminal Cases Involving Obscene Articles interdit la distribution d'articles obscènes, dont l'article 9.4 des Obscenity Regulations donne une définition extensive. En cas d'infraction, l'article 170 du Code pénal prévoit des peines d'emprisonnement d'un minimum de 3 ans.

 Les fournisseurs d'accès, les fournisseurs de contenus, et les internautes doivent éviter les actes suivants qui peuvent donner lieu à des sanctions administratives, civiles ou pénales en cas d'infractions graves :

- les violations des principes fondamentaux de la Constitution,

- les atteintes à la sécurité nationale,

- les divulgations de secrets d'Etat,

- les atteintes à l'honneur national ou aux intérêts nationaux,

- les incitations à l'hostilité ou à la discrimination entre les nationalités, et les atteintes à la solidarité nationale,

- l'organisation de cultes,

- l'exploitation de sites pornographiques,

- le vol, la fraude, les atrocités, et tous actes criminels ou délictueux,

- la propagation d'informations calomnieuses,

- les pénétrations non-autorisées de systèmes et de réseaux informatiques,

- les interceptions et les altérations des messages électroniques,

- les violations des droits de propriété intellectuelle,

- les atteintes à la réputation d'une entreprise ou d'un produit,

- la propagation de fausses informations concernant les valeurs mobilières.69

 En Chine, la grande majorité des litiges afférant à la propriété intellectuelle est tranchée par des autorités administratives dont les principales concernées sont le State Administration for Industry and Commerce (SAIC)70 en cas de contrefaçons de marques et de concurrence déloyale, le Copyright Bureau,71 l'Intellectual Property Office, et le Customs Bureau. Les bureaux des SAIC interviennent normalement sous 8 jours et le Copyright Bureau se prononce sur la recevabilité de toute demande dans les 15 jours de sa réception et le dossiers retenus sont généralement clôturés dans les 6 mois suivants.

Les Measures for the Administrative Protection of Copyright on the Internet prévoient des conditions spécifiques au règlement des différends concernant l'exploitation des droits d'auteur sur le web. Lorsqu'un titulaire de droits de propriété intellectuelle estime qu'un site les viole, il peut, par une lettre circonstanciée et justifiée, solliciter de l'hébergeur du site que les contenus litigieux soient supprimés, ce que ce dernier a l'obligation de faire tout en prévenant l'opérateur du site de la raison. Pour autant que le fournisseur des contenus litigieux s'oppose à la suppression de ses informations, il doit envoyer une communication motivée à l'hébergeur qui peut alors restaurer le service. Mais, sans faute de sa part, l'hébergeur de sites comportant des contenus violant les droits d'auteur de tiers n'est pas sujet à sanction. En vertu de l'article 17, ces dispositions sont applicables aux artistes ainsi qu'aux producteurs de produits audio et audiovisuels.
 

6. - Conclusion

   Le web chinois offre des perspectives de développement commercial très attractives pour les investisseurs étrangers. Depuis l'accession à l'OMC, la réforme de l'édifice normatif tend à mieux sécuriser leurs droits de propriété intellectuelle. Aussi, les procédures encadrant les investissements étrangers évoluent vers la simplification. Le régime de régulation interne applicable aux activités sur le web est largement influencé par les mêmes facteurs technologiques et économiques qui déterminent les contenus des réglementations étrangères. Pour les investisseurs potentiels dans le commerce électronique chinois, le régime juridique concerné n'est plus un facteur de dissuasion déterminant.
 
 

State Council
Ministry of Information Industry (MII)
Office of the State Council Steering Committee on Informatization
Ministry of Foreign Commerce (MOFCOM)
Ministry of Public Security (MPS)
State Secrets Bureau
National Commission on Encryption Code (CNEC)
Ministry of Culture
Ministry of Education
China Network Information Center (CNNIC)
State Administration for Industry and Commerce (SAIC)
Copyright Administration Department
Trademark Office
Trademark Review and Adjudication Board
State Administration of Radio, Film, and Television
General Administration of Press and Publications
China Securities Regulatory Commission (CSRC)
People's Bank of China (PBOC)
Central Propaganda Department du Parti Communiste Chinois
People's Supreme Court
 
 
 

1 Avocat à la Cour d'Appel de Paris, Barrister & Solicitor, Nouvelle-Ecosse, Of counsel, The Tang Law Group, Beijing, Chine. Les traductions de titres des lois et règlements sont en anglais pour faciliter au lecteur leur recherche dans les publications. Les principales sources de droit citées dans cet article sont affichées sur le site web de l'auteur au www.lapres.net/chininso.html.
2 Le Gouvernement chinois a attaché une plus grande priorité au développement du commerce B2B.En 1996, le Gouvernement a établi le China National Trade Point Development Center (CNTPDC) pour exploiter un réseau fermé entre entreprises chinoises, le China International Electronic Trade Network (CITN) qui est connecté au réseau Global Trading Network fondé avec le soutien des Nations-Unies pour favoriser les échanges entre pays en voie de développement. www.ChinaEC.com est un site important dans le B2C.
3 Song Ling, Chairman, China Electronic Commerce Association, Business in Asia Today, 18 avril 2005, http://www.shibuimarkets.com/perl/news?nid=1089650.
4 D'un autre côté, les autorités chinoises se targuent de leurs efforts ayant entraîné, selon elles, entre 1995 et 2004, la confiscation de 350 millions de copies pirates. Les autorités ont traité 49,983 cas.
5 Adoptée à la 15ième Session du Standing Committee du 7ième Congrès du National People's Congress (NPC) du 7 Septembre 1990, et révisée selon la Decision on the Amendment of the Copyright Law adoptée à la 24ième Session du the Standing Committee du 9ième NPC le 27 Octobre 2001. http://www.cpahkltd.com/Archives/.
6 http://www.cpahkltd.com/Archives/.
7 Article 13 des Software Regulations.
8 Article 29 des Software Regulations.
9 Article 30 des Software Regulations.
10 Le « cybersquatting » a connu une période d'inflammation exacerbée au début des années 2000, une certaine entreprise chinoise ayant enregistré quelque 2.000 noms de domaine (correspondant à 10% du total des noms de domaine chinois à ce moment) de société connues à l'étranger, dont Ikea et Procter & Gamble qui ont poursuivi avec succès le cybsersquatter devant le tribunaux de Beijing.
11 Article 17 de la Trademark Law.
12 La liste est reproduite dans l'Annexe 1. Les ressortissants de pays n'ayant aucune relation conventionnelle avec la Chine en matière de marques pourraient néanmoins déposer leurs marques en Chine dans la mesure où il existerait une réciprocité des traitements pour les ressortissants chinois.
13 Article 14 de la Trademark Law. À ce sujet, voir par exemple, Answers by Beijing Municipal Higher People's Court of Several Questions Relating to Application of Law to Foreign-related Civil IP Cases, No. Jinggaofafa 49/2004 (18 février 2004), http://www.cpahkltd.com/Archives/.
14 Adoptée à la 24ième Session du Standing Committee du 5ième NPC le 23 août 1982, révisée par la Decision on the Amendment of the Trademark Law adoptée à la 30ième Session du Standing Committee du 7ième NPC, le 22 février 1993, et révisée encore par la Decision on the Amendment of the Trademark Law adoptée par la 24ième Session du Standing Committee du 9ième NPC le 27 octobre 2001.
15 Order No.30, du MII promulgué au 8ième Ministerial Working Meeting le 28 septembre 2004, qui est entrée en vigueur le 20 décembre 2004. Les "China Internet Domain Name Regulations", publiées le premier mai 2002, MII Order No. 24 ont été annulées. http://www.cnnic.net.cn/html/Dir/2005/03/24/2861.htm.
16 http://www.cnnic.net.cn/html/Dir/2003/11/27/1520.htm.
17 http://www.cnnic.net.cn/html/Dir/2003/11/27/1518.htm
18 http://www.cnnic.net.cn/html/Dir/2003/12/12/1982.htm
19 http://www.cnnic.net.cn/html/Dir/2003/12/12/1981.htm
20 Article 10 des Domain Name Rules.
21 Article 24 des Domain Name Regulations. La date de réception de la demande d'enregistrement est retenue à cet égard.
22 Article 24 des Domain Name Rules.
23 Compte tenu des délais pour l'accomplissement de chaque étape de la procédure, un panel pourrait avoir rendu sa décision dans les 6 semaines suivant l'enregistrement de la réclamation.
24 Par exemple, le coût d'un arbitrage avec un panel d'un membre unique voisinerait les RMB 3,000 Yuan, CIETAC Supplemental Rules relating to CNDRP, en vigueur depuis le 30 Septembre 2002. Les parties ont la faculté d'opter pour des panels de trois membres mais dans la pratique cette démarche est relativement rare. http://www.cnnic.net.cn/html/Dir/2004/07/16/2394.htm.
25 Article 12 des Domain Name Rules.
26 http://www.icann.org/udrp/udrp.htm.
27 http://dndrc.cietac.org/static/english/engfrmain.html
28 http://www.hkiac.org/main.html
29 Pour un commentaire des décisions de panels CNDRP, voir Gary Soo, Domain Name Protection in China: Practice under the Current Regime
http://www.murdoch.edu.au/elaw/issues/v11n3/soo113.html
30 CNDRP Rules, Article 8.
31 HKIAC Case No.DCN-0300010, accessible au http://dn.hkiac.org/cn/cne_decisions.html.
32 Adoptée au 46ième Executive Meeting du State Council le 31 octobre 2001 qui est entrée en vigueur le premier janvier 2002 1). Voir aussi Order [2001] No.17 du MOFCOM Rules on Registration of Technology Import and Export Contracts adoptées par la 9ième Regular Session du Minister's Meeting qui sont entrées en vigueur le premier janvier 2002.
33 Article 16 des Technology Import Export Regulations.
34 Article 21 des Technology Import Export Regulations.
35 Article 25 des Technology Import Export Regulations.
36 Article 26 des Technology Import Export Regulations.
37 Article 2, State Council Decree No. 291, promulgué le 25 septembre 2000, http://www.chinaeclaw.com/english/readArticle.asp?id=2387.
38 Article 8 des Telecommunications Regulations.
39 L'Annexe aux Telecommunications Regulations identifie comme services à valeur ajoutée : les e-mails, la messagerie vocale, stockage de données, le Electronic Data Interchange; traitement en ligne de données et de transactions, télécopies à valeur ajoutée, accès à l'internet, services d'informations sur l'internet, les vidéoconférences.
40 State Council Decree No 195 promulgué le premier février 1996, amené le 20 mai 1997.
41 Decree No. 292, http://www.bobsonwong.com/research/china/netreg-0010txt/
42 Article 18 des Measures for Managing Internet Content Provision.
43 Adoptée par le Standing Committee du 8ième NPC le 27 1994.
44 United States Congress, Virtual Academy, http://www.cecc.gov/pages/virtualAcad/exp/explaws.php
45 Notice on Further Administration on Transmitting Radio, TV and Movies through the Internet to the Public.
46 Adopté par le Executive Meeting du State Council le 14 août 2002 August 14, 2002, qui est entré en vigueur le 15 novembre 2002.
47 Internet Filtering in China 2004-5, http://66.249.93.104/search?q=cache:Wq9UgrnahosJ:www.opennetinitiative.net/studies/china/ONI_China_Country_Study.pdf+china+state+council+interim+procedures+on+registration+and+filing+of+online+business+opportunities&hl=en.
48 Article 2, Regulation Of Commercial Encryption Code.
49 La loi a été promulguée par Décret présidentiel http://www.chinaeclaw.com/english/readArticle.asp?id=2804
50 Pourtant quelque 70 prestataires offraient des services de certification avant même l'entrée en vigueur du règlement d'application.
51 Article 2 de la Electronic Signatures Law.
52 Article 14 de la Electronic Signatures Law.
53 Articles 5 et 6 de la Electronic Signatures Law.
54 Article 7 de la Electronic Signatures Law.
55 Article 9 de la Electronic Signatures Law.
56 Article 11 de la Electronic Signatures Law.
57 Article 12 de la Electronic Signatures Law.
58 Article 13 de la Electronic Signatures Law...
59 Article 17 de la Electronic Signatures Law...
60 La Chine pratique la séparation des activités des banques commerciales de celles des sociétés d'investissement.
61 Article 5 des Online Brokerage Regulations.
62 http://www.chinaadviser.com/consumer_rights.html
63 Articles 7-13 de la Consumer Protection Law.
64 Article 35 de la Consumer Protection Law.
65 Article 16 de la Consumer Protection Law.
66 Articles 17-25 de la Consumer Protection Law.
67 La loi est entrée en vigueur le premier mai 1989, http://66.249.93.104/search?q=cache:tQIR_Bo4M2IJ:www.article23.org.hk/english/research/securitylaw.doc+china+Law+concerning+the+Maintenance+of+State+Secrets+&hl=en.
68 Dans le cas de Defendant Zhu's Theft of Important State Secrets, la Cour Suprême a confirmé les jugements des juridictions inférieures qui ont condamné un professeur d'université pour avoir divulgué des examens académiques en tant que « secrets d'Etat ». http://www.cecc.gov/pages/newLaws/protectSecretsENG.php.
69 Voir par exemple : article 13 des Revised Provisional Regulations Governing the Management of Chinese Computer Information Networks Connected to International Networks ; article 15, ICP Measures ; article 4, Interpretations of the Supreme People's Court on Laws For Trying Cases Involving Internet Copyright Disputes du 20 décembre 2000.
70 Selon les statistiques du China Trademark Office, les bureaux de SAIC tous niveaux confondus ont traité 26.488 cas de violation de marques et imposé à ce titre RMB 196 millions.
71 En 2003 le Copyright Bureau a reçu 23,013 réclamations et a clôturé 22,429 cas.