Conférence

"Négociation et processus d'affaires en Chine et en Asie"

organisée par IRSAM et ERUDIT

UNESCO, à Paris, le vendredi 24 mars 2006

La gouvernance des entreprises en

République Populaire de Chine

悬牛卖马

« xuan niu, mai ma »[1]

par

Daniel Laprès [2]

Avocat à la Cour d’Appel de Paris

Barrister & Solicitor (Nova Scotia)

Paris, mars 2006

PLAN

1. - Introduction

2. - Sur le modèle chinois du droit des sociétés cotées en bourse

- 2.1. - Sur l'inapplicabilité du modèle contractuel aux sociétés chinoises

- 2.2. - La trialectique au sein des sociétés chinoises

- 2.2.1. - Les attributions des parties

- 2.2.2. - Les obligations des parties

- 2.2.3. - La régulation de la trialectique

3. - La gouvernance des sociétés cotées sur les bourses chinoises

- 3.1. - Le Code of Corporate Governance

- 3.2. - Les sanctions des violations de la bonne gouvernance

- 3.3. - La qualité de la gouvernance dans les faits

4. - Conclusion

1. - Introduction

L'amélioration de la gouvernance des entreprises chinoises constitue un objectif de la politique gouvernementale. En janvier 2002, la China Securities Regulatory Commission (CSRC) et la State Economic and Trade Commission (SETTC) ont promulgué un Code pour la gouvernance des entreprises cotées en bourse et ont lancé une évaluation systématique de leur gouvernance. En juin 2002, la People's Bank of China (PBOC) a promulgué un Code de gouvernance pour les banques commerciales par actions.[3]

La confiance des investisseurs, autant autochtones qu'étrangers, étant renforcée par une meilleure gouvernance, les coûts d'accès aux capitaux supportés par les entreprises chinoises seront diminués d'autant et le bien-être général sera ainsi favorisé.[4]

L'utilisation du mot « gouvernance » nécessite une clarification du sens qui lui est donné ci-dessous parmi les nombreuses alternatives couvrant un champ d'application aussi vaste que varié. Nous concentrons l'attention sur les relations tripartites entre les actionnaires d'une société anonyme cotée en bourse, ses organes de direction/surveillance, et ses cadres dirigeants. Les salariés, les syndicats, les créanciers, le public, et les autres intéressés (« stakeholders ») ne sont pas autant déconsidérés que réservés pour discussion dans un document plus long. L'évocation du cas chinois suscite une discussion de l'importance des influences culturelles sur les relations tripartites en question.[5] Mais considérant que cette discussion exigerait l'identification de ces influences[6] ainsi que des mesures de leurs effets respectifs, l'attention sera focalisée sur les aspects juridiques de la « trialectique ».

Alors que le centre de gravité de l'économie chinoise se déplace progressivement en dehors du giron étatique,[7] l'Etat contrôle toujours quelque 70% du capital de presque toutes les sociétés cotées en bourse en Chine. Les sociétés privées ne représentent que quelque 5% de la capitalisation boursière chinoise. À la fin de 2001, l'actionnaire le plus important dans les sociétés ayant émis des actions sur les bourses chinoises contrôlait en moyenne 44% de leurs actions et dans plus de 40% des sociétés cotées l'actionnaire le plus important contrôlait au moins 50% de leurs actions.[8] Aussi, les sociétés cotées sont en fait contrôlées par, ou en parallèle avec les Entreprises d'Etat dont elles émanent.[9] Les actions cotées sont détenues à 95% par quelque 35 millions de petits porteurs ayant accepté des cours correspondant à des ratios élevés de prix/rentabilité par action, tout en se trouvant exposés à un risque systématique significatif. Tous les gestionnaires de fonds de placement, ainsi que toutes les sociétés d'investissements sont contrôlées par l'Etat.

Les autorités chinoises ont érigé un échafaudage normatif afférant à la gouvernance des entreprises équivalent, voire à certains égards supérieur, aux régimes comparables à l'étranger.[10] Mais, la transposition de normes internationales de gouvernance ne résout pas en soi les défis posés par l'étatisation de l'actionnariat des sociétés cotées.[11]

En 2003, le Gouvernement a entrepris de séparer son rôle de régulateur de celui de propriétaire/gestionnaire des entreprises en interposant la State-Owned Asset Supervision and Administration Commission (SASAC) en tant qu'actionnaire des Entreprises d'Etat.[12] La SASAC accomplit ses fonctions en conformité avec le plan de développement et les politiques industriels de l'Etat.[13]

Mais l'application des lois, et donc le respect qu'elles suscitent, restent aléatoires. La Banque Mondiale a relevé en 2003 qu'un nombre substantiel de sociétés cotées sur les bourses chinoises ne respectent leurs obligations de divulgations que dans la forme, et que de nombreux états financiers comportaient des chiffres faux.[14]

En novembre 2005, le National People's Congress (NPC) a adopté des amendements aux lois sur les sociétés et sur les marchés financiers. Ces réformes visent à améliorer le respect de la loyauté au sein des entreprises cotées en bourse, et en ce sens elles contribueront à l'instauration d'une meilleure gouvernance. Ainsi, la réforme de la Company Law y introduit l'obligation légale pour les sociétés cotées en bourse de nommer des administrateurs indépendants.

2. - Sur le modèle chinois du droit des sociétés cotées en bourse

Dans la théorie chinoise de l'entreprise d'Etat, l'Etat représente le peuple en tant que propriétaire et il délègue des pouvoirs aux dirigeants de l'entreprise.[15]

L'article 2 de la SOE Law définit les entreprises appartenant à tout le peuple (quan min suo you zhi qi ye) comme des

unités de production de biens et unités d'opérations établies en conformité avec la loi exploitant en indépendance des activités économiques qui jouissent de leurs bénéfices et assument leurs pertes et qui tiennent des comptabilités individuelles.

Tous les actifs d'une SOE appartiennent au peuple entier et l'Etat autorise les SOEs à les exploiter selon le principe de séparation des droits de propriété (suo you quan) des droits d'exploitation (jing ying quan). L'article 3 consacre comme objet fondamental de toute SOE de créer et d'accumuler la valeur en conformité avec le Plan et avec le marché. La SOE Law ne prévoit d'autre organe de direction que le directeur, nommé par les autorités politiques de tutelle.

La réforme du cadre juridique des SOEs visant l'instauration d'un système d'entreprises moderne (xian dai qi ye zhi du) a démarré en 1992 avec l'adoption des Share System Experimental Enterprise Procedures, de l'Opinion Concerning Standardization of Companies Limited by Shares and de l'Opinion on Standards for Limited Liability Companies promulgués par l'ancien State Commission for Economic Restructuring.

Du succès de ces expériences est née la Company Law adoptée en 1993 qui a érigé un cadre juridique vers lequel les SOEs ont pu migrer. L'article 64 de la Company Law définit une entreprise appartenant entièrement à l'Etat (Wholly State-Owned Enterprise - WSOC - guo you du zi gong si) comme « une société à responsabilité limitée fondée par des institutions d'investissements et des départements autorisés du gouvernement ». Ces sociétés n'ont qu'un actionnaire, l'Etat, qui intervient par l'intermédiaire d'une institution d'investissement ou d'un département du gouvernement.

Les pouvoirs de l'Etat-actionnaire sont exercés par les fonctionnaires des départements compétents du gouvernement central et ceux rattachés aux gouvernements provinciaux et locaux. Mais les répartitions exactes des rôles dans les prises de décisions sont difficilement décelables. Surtout les motivations, politiques ou personnelles, des décideurs ne coïncident pas nécessairement pas avec l'intérêt des entreprises, notamment en ce qui concerne les promotions aux échelons supérieurs de la direction.

Dans ces conditions, la solution théorique à la trialectique en droit chinois reconnaîtra un rôle important aux obligations légales imposant en particulier la loyauté envers l'entreprise aux administrateurs, aux dirigeants, et à l'actionnaire de référence, c'est-à-dire, l'Etat.

2.1. - Sur l'inapplicabilité du modèle contractuel aux sociétés chinoises

Rappelons que la société « nominale » est celle contrôlée par son actionnariat qui s'en sert à sa volonté, alors que la société « réelle » est indépendante de son actionnariat. La société familiale illustre le premier type, et la société cotée en bourse, le second, et les variétés d'hybrides sont nombreuses. Le cadre juridique doit permettre l'adoption de la solution optimale à la trialectique de gouvernance.

La société nominale souffre de l'illiquidité de ses actions et de la durée limitée de la vie du « patron ». La société réelle résout ces deux problèmes tout en induisant celui de la protection des intérêts des actionnaires confiée aux dirigeants de la société.

Sur le plan théorique, les écoles en contestation sont celles prônant la libre contractualisation de la résolution de la trialectique, et celles préférant l'imposition d'obligations légales.[16]

Même aux Etats-Unis, où le modèle contractuel est spécialement affectionné par les intellectuels,[17] la pratique fournit de nombreux exemples contraires. Les lois de nombreux états américains limitent les groupes extra-étatiques dans leurs possibilités de céder ou de fusionner leurs filiales locales. Dès 1919, dans l'affaire Dodge v. Ford, la Cour Suprême des Etats-Unis avait déjà interdit à Henry Ford d'utiliser les bénéfices de sa société pour l'accomplissement de ses objectifs personnels en priorité à leur distribution aux actionnaires.[18] Les juridictions, autant françaises qu'américaines, passent à travers la cloison entre la société et ses actionnaires (« to pierce the corporate veil ») quand cela est nécessaire pour éviter ou corriger les abus.[19]

En tout cas, le modèle contractuel ne convient guère à la gouvernance des sociétés chinoises. Ainsi, la contractualisation suppose l'autonomie de la volonté des parties, et suppose aussi l'efficacité du système judiciaire en tant que garant de l'exécution des contrats. Or, en Chine, l'autonomie des sociétés et des dirigeants par rapport au propriétaire Etat est douteuse, et les difficultés d'accès aux tribunaux chinois pour régler les problèmes de droit de sociétés et imputer les responsabilités civiles[20] sont tout aussi notoires que l'inefficacité de leurs jugements.[21]

En l'absence de ces garanties, la contractualisation vire au clientélisme, ce qui est effectivement un grave défaut du milieu des affaires actuel en Chine.[22]

2.2. - La trialectique au sein des sociétés chinoises

Les grandes sociétés par actions chinoises sont structurées d'après le modèle allemand. Les actionnaires agissent à travers des assemblées et la direction est exercée par un directoire sous le contrôle d'un conseil de surveillance, auquel sont conviés des représentants des salariés.

2.2.1. - Les attributions des parties

Les principales attributions des assemblées d'actionnaires sont les suivantes:

- la détermination de la stratégie de l'entreprise et des plans afférant aux investissements et aux opérations,

- la désignation et la fixation des rémunérations des membres du conseil de surveillance,

- l'approbation des comptes et des rapports annuels du conseil d'administration et du conseil de surveillance ainsi que du budget opérationnel afférant à l'année à venir,

- l'approbation des distributions de bénéfices et des plans de compensation des pertes,

- l'approbation des décisions d'augmenter ou de diminuer le capital de la société, ainsi que l'émission d'obligations et des questions afférant aux fusions, aux scissions, à la dissolution et à la liquidation des entreprises.

Les assemblées extraordinaires peuvent être convoquées à l'initiative du conseil d'administration, du conseil de surveillance ou d'actionnaires propriétaires d'un nombre d'actions égal à au moins 10% du total. Une assemblée est convoquée en cas de perte du tiers du capital social.

Aux assemblées, chaque action comporte un droit de vote.

Les résolutions sont adoptées à la majorité des votants sous réserve de la présence d'un quorum et à l'exception de certaines décisions nécessitant une majorité des deux tiers des votants (soit les délibérations concernant les fusions, les scissions, la dissolution, et les amendements aux statuts).

La direction des entreprises cotées en bourse est confiée par les textes au conseil d'administration, dont le nombre de sièges varie entre 5 et 19.[23] Les mandats des administrateurs ont généralement une durée maximale de 3 ans, mais sont renouvelables.

Le conseil d'administration assume les fonctions suivantes :

- la convocation de l'assemblée annuelle,

- la mise en œuvre des résolutions adoptées par les assemblées,

- la préparation des plans afférant aux investissements et aux opérations,

- la proposition des distributions de dividendes,

- la proposition des projets de financement par émission d'actions ou d'instruments d'endettement,

- la préparation des projets de fusions, de scission et de dissolution de la société,

- la désignation et la démission ainsi que la fixation de la rémunération du directeur général de la société.

Le président du conseil d'administration est élu par la majorité simple de tous les administrateurs.^[24]

Les réunions du conseil d'administration doivent être convoquées au moins deux fois par an et le quorum correspond à la moitié des administrateurs.^[25] Une convocation à au moins 10 jours est communiquée aux administrateurs. Les conseils peuvent également être convoqués par les actionnaires titulaires d'au moins 10% du capital, ainsi que par un tiers des administrateurs. Les cadres dirigeants ont la faculté de siéger au conseil d'administration, mais pas au conseil de surveillance. Les administrateurs peuvent faire enregistrer leurs oppositions aux résolutions afin d'éviter d'être tenus responsables pour leurs effets en cas de leur illégalité.

Sont disqualifiées pour occuper les fonctions d'administrateur d'une société par actions:

- les personnes sans la capacité civile ou à la capacité réduite ;

- celles qui ont achevé depuis cinq ans une peine afférant à toute condamnation pour des crimes économiques sérieux et dont la suspension des droits politiques n'est pas encore achevée ;

- pendant trois ans après la faillite d'une société ou entreprises, les administrateurs ou dirigeants qui ont été tenus responsables pour la faillite à cause de leur mauvaise gestion ;

- pendant 3 ans après la radiation de la licence d'exploitation d'une société ou d'une entreprise, les représentants légaux s'ils ont été tenus responsables pour les violations en cause ou

- les personnes qui n'honorent pas leurs dettes à leurs échéances.

Dans les sociétés chinoises, les pouvoirs des administrateurs sont faibles relativement à ceux exercés par les administrateurs dans les sociétés européennes ou américaines. Même les pouvoirs attribués par la loi aux conseils d'administration ne sont pas toujours effectivement exercés par leurs titulaires. Ainsi, alors que les conseils d'administration sont censés d'après les textes désigner les cadres dirigeants, ces nominations sont en fait le plus souvent du ressort des autorités locales. Peu d'administrateurs des sociétés cotées sur les bourses chinoises sont extérieurs à l'entreprise, et ces derniers sont surtout des universitaires. Il n'y a pratiquement aucun étranger exerçant des fonctions d'administrateur sauf dans quelques entreprises chinoises cotées aux Etats-Unis.

De manière générale, les administrateurs ne sont pas rémunérés ou, au mieux, le sont de manière modique par rapport à ce que sont théoriquement leurs responsabilités.

Le conseil de surveillance comprend au moins trois membres, dont un président élu par la majorité des membres. Ce conseil comporte des représentants des salariés. Les mandats des membres correspondent à des termes de trois ans, qui sont renouvelables.[26] Les administrateurs, les cadres dirigeants et les directeurs financiers sont inéligibles. Les principales attributions du conseil de surveillance sont les suivantes:

- le contrôle de la situation financière de la société ;

- la supervision des administrateurs et des cadres dirigeants dans le but d'assurer le respect des lois et des règlements applicables ainsi que des statuts de la société ;

- le rappel à l'ordre des administrateurs ou des dirigeants quand leurs comportements nuisent aux intérêts de la société et

- la proposition de convocation d'assemblées extraordinaires en cas de besoin.

Dans les faits, les conseils de surveillance ne jouent que des rôles marginaux dans la trialectique. Ils ne peuvent pas initier au nom de la société des actions en justice pour défendre les intérêts de la société contre les agissements des administrateurs, dirigeants ou actionnaires. S'ils peuvent le faire en leur nom, cette démarche leur imposerait des coûts le plus souvent dissuasifs.

Les cadres dirigeants ont les pouvoirs suivants :

- ils dirigent la production et les opérations de la société et mettent en œuvre les résolutions adoptées par le conseil d'administration ;

- ils mettent en œuvre les plans opérationnels et d'investissements ;

- ils proposent des projets pour l'organisation interne de la société ;

- ils adoptent le système de management de base ;

- ils décident les règles internes de la société ;

- ils proposent les nominations et les démissions du directeur général adjoint et du directeur financier et

- ils nomment et révoquent les cadres supérieurs dont les nominations et les révocations ne sont pas soumises à l'approbation du conseil d'administration.

Jadis le Parti Communiste exerçait une influence déterminante à travers le Comité Parti/Entreprise (la co-gestion selon Mao Ze Dong) constitué au sein des Entreprises d'Etat.

Plus récemment, la pratique dans les sociétés cotées en bourse semble être de désigner Président, le Secrétaire du Parti local, et de désigner Directeur Général le chef de l'entreprise.

Le faible niveau de la rémunération des cadres et des employés est un problème endémique des Entreprises d'Etat. Même les dirigeants des plus grosses entreprises en Chine peuvent se voir attribuer des rémunérations ne dépassant pas quelques dizaines de milliers de Renminbi par an. Aussi aucune disposition législative ou réglementaire n'ayant été adoptée par rapport aux options sur les actions, ce moyen de motivation des dirigeants n'est pas disponible.

Les actionnaires minoritaires disposent de peu de voies de recours contre les actions de la direction ou de la majorité. Certes, la loi sur les sociétés prévoit un contrôle par l'assemblée générale des actionnaires des transferts importants d'actifs en dehors du cours normal des affaires, ainsi que des accords avec des personnes qui sont liées d'une manière ou d'une autre à la direction ou aux actionnaires dans la majorité (« not at arm's length »). Mais dans la pratique ces règles ne sont pas systématiquement appliquées.[27] En plus, les actions en justice collectives sont difficiles à monter en droit chinois.

2.2.2. - Les obligations des parties

Les administrateurs, les membres du conseil de surveillance et les cadres dirigeants doivent agir dans l'intérêt de la société et il leur est interdit d'accepter tout revenu illégal, de détourner les biens de l'entreprise, d'exploiter des activités dans leur intérêt personnel et de concurrencer la société.

Le droit des sociétés chinois applique plutôt strictement la règle de l'ultra vires. Les activités de sociétés sont définies dans leurs statuts et elles sont déclarées et enregistrées.^[28]Selon la loi sur les contrats, les contrats ultra vires sont susceptibles d'être déclarés nuls.^[29] Les sociétés sous contrôle étatique doivent faire approuver leurs objets par leurs autorités de tutelle avant de les enregistrer.

Les administrateurs, membres du conseil de surveillance et les cadres dirigeants des sociétés cotées garantissent l'authenticité, l'exactitude et l'intégrité des informations communiquées par leurs sociétés.[30]

Sauf à prouver qu'ils n'ont commis aucune faute, les administrateurs, membres du conseil de surveillance et cadres dirigeants engagent leurs responsabilités personnelles vis-à-vis des actionnaires lésés à cause de toute information fausse ou trompeuse ainsi que pour toute omission majeure.[31]

Dans les quatre mois suivant la clôture de tout exercice, une société cotée doit communiquer à la CSRC une brève présentation des membres de ses conseils d'administration et de surveillance et de ses cadres dirigeants en indiquant les montants d'actions qu'ils possèdent. Elles doivent aussi communiquer la liste de leurs dix actionnaires les plus importants en indiquant le nombre d'actions détenues par chacun, et identifier, le cas échéant, la personne détenant le contrôle effectif.[32] En cas de changement du groupe de contrôle, tout changement d'administrateur, ou d'un tiers des membres du conseil de surveillance ou des cadres dirigeants, une information doit être communiquée à la CSRC, à la bourse de cotation et au public.[33]

Les administrateurs et cadres dirigeants des sociétés cotées doivent inscrire leurs opinions sur la marche des affaires de la société dans les rapports périodiques.

Les conseils de surveillance des sociétés cotées doivent contrôler les rapports périodiques du conseil d'administration et consigner leurs avis par écrit.

D'après l'article 47 de la Securities Law, lorsqu'un administrateur, membre du conseil de surveillance ou cadre dirigeant ou tout actionnaire possédant plus de 5% du capital les cède dans les 6 mois suivants leur acquisition ou en fait l'acquisition de nouveau dans les six mois suivants, les recettes reviendront à la société et seront intégrées à ses bénéfices. Si le conseil d'administration n'en assure pas le recouvrement, les actionnaires lésés peuvent exiger des administrateurs de le faire. Si les administrateurs ne s'appliquent pas, les actionnaires concernés ont la faculté d'agir en justice en leur nom pour défendre les intérêts de la société. Les administrateurs tenus responsables à cet égard engagent leur responsabilité personnelle.

Les initiés ne peuvent pas divulguer les informations confidentielles auxquelles ils ont accès ou qu'ils obtiennent illégalement ni les utiliser pour contracter des échanges des valeurs concernées ni aider d'autres personnes à le faire.[34] De par leurs fonctions au sein d'une société, les administrateurs, les membres des conseil de surveillance et les cadres dirigeants sont considérés comme des initiés, tout comme le sont les actionnaires possédant plus de 5% de son capital ou l'actionnaire exerçant le contrôle effectif, et la société holding dont elle dépend ainsi que leurs administrateurs, les membres de leurs conseils de surveillance, et leurs cadres dirigeants.[35]

La réforme de la Company Law de 2005 a réduit la durée pendant laquelle les promoteurs de toute introduction en bourse doivent retenir leurs actions de trois ans à un an et les administrateurs, membres du conseil de surveillance et les cadres dirigeants peuvent céder leurs actions un après leur introduction à la cote sur une bourse.

2.2.3. - La régulation de la trialectique

La CSRC est actuellement l'autorité de tutelle par rapport aux marchés financiers. Le champ de ses interventions couvre:

- la formulation des règles et règlements régissant le fonctionnement des marchés pour les valeurs mobilières et pour les contrats à terme;

- la régulation de l'enregistrement, des offres, des échanges, et de la garde de valeurs mobilières, ainsi que des conditions de la compensation des opérations sur les valeurs mobilières,

- la régulation des activités des émetteurs de valeurs mobilières de sociétés cotées en bourse, des sociétés d'investissement, des institutions d'enregistrement et de compensation d'opérations afférant aux valeurs mobilières, des institutions de gestion de fonds, des organisations de conseils pour les placements en valeurs mobilières, des sociétés de rating de crédit, ainsi que des cabinets d'avocats, cabinets d'expertise comptable et organisations d'expertise dans l'évaluation d'actifs pour leurs activités afférant aux valeurs mobilières,

- la définition des conditions d'accès aux professions liées aux valeurs mobilières ainsi que du code déontologique,

- le contrôle de la divulgation d'informations afférant aux émissions et aux échanges de valeurs mobilières.

Les règlements adoptés par la CSRC doivent être publiés.

Dans l'accomplissement de ses fonctions, la CSRC dispose des pouvoirs suivants:

- accéder à tout lieu de commission d'infractions financières;

- entreprendre toutes investigations, et

- saisir tous actifs sous réserve du contrôle juridictionnel.

D'après la réforme de la Securities Law du 27 octobre 2005 qui est entrée en vigueur le premier janvier 2006, la CSRC est dotée de nouveaux pouvoirs de saisir les actifs de personnes jugées responsables d'infractions sous son égide.

La CSRC est active dans la répression des délits d'initiés et des manipulations des cours des instruments cotés sur les bourses.[36]

La CSRC doit respecter la confidentialité des informations dont elle obtient communication dans le cadre de ses investigations.

La CSRC a la faculté d'imposer des amendes civiles.

Lorsque la CSRC soupçonne l'existence de faits délictueux, elle informe la procurature.

Les peines d'amendes civiles prononcées par la CSRC doivent être publiées.

La CSRC participe aux travaux de l'International Organisation of Securities Commission (IOSCO) dont la Chine est membre depuis 1995 ayant été élue membre exécutif entre 1998 et 2004. La CSRC a conclu 24 accords avec des autorités de réglementation des marchés financiers établis dans 22 pays prévoyant les modalités de la coopération pour la régulation des marchés.[37]

Les tribunaux chinois interviennent dans la régulation des marchés financiers à trois titres. D'abord, les juridictions appliquent les lois pénales punissant une pléthore d'infractions dont un inventaire partiel est dressé ci-dessous. Ensuite, les tribunaux complètent les normes de régulation législative et réglementaire en ayant recours au droit civil. Ainsi ont-ils été conduits à protéger le porteur de bonne foi d'un certificat de valeur au porteur;[38] dans une autre affaire, un District People's Court a alloué des dommages intérêts dans un procès civil alors que la CSRC avait appliqué une amende et confisqué les gains illégaux des contrats de futures.[39] Troisièmement, les tribunaux peuvent être appelés à réviser les décisions administratives bien qu'en 2001 lors de deux scandales menaçant d'engendrer des centaines d'actions en justice pour fraude et pour des délits d'initiés et de manipulation du marché, la Cour Suprême a ordonné aux tribunaux de suspendre les audiences des affaires concernées.[40]

3. - La gouvernance des sociétés cotées sur les bourses chinoises

Les administrateurs de la société ainsi que ses cadres dirigeants sont soumis à des obligations de diligence. Il leur est interdit d'utiliser leurs fonctions à des fins personnelles. Ils sont censés sauvegarder les intérêts de la société.

L'article 130 de la Company Law érige trois principes généraux qui attestent l'engagement des autorités en faveur du développement de marchés efficients. Les actions doivent être émises dans le respect des principes d'accessibilité (gong kai), d'équité (gong ping) et d'impartialité (gong zheng).

La Securities Law impose en son article 3 les principes d'accessibilité (gong kai), d'équité (gong ping) and d'impartialité (gong zheng) dans l'émission ou les échanges de valeurs, et son article impose l'égalité devant la loi, l'autonomie de volonté des parties, la responsabilité de réparation, et la bonne foi (cheng shi xin yong). L'interdiction des fraudes, des délits d'initiés et des manipulations des cours est hissée au niveau de principe général par l'article 5 de la Securities Law.

L'article 3 du Issue and Trading Regulation consacre les principes d'accessibilité (gong kai), d'équité (gong ping) et de bonne foi (cheng shi xin yong). D'autres articles font référence à la vérité (zhen shi xing), l'exactitude (zhun que xing) et la franchise (wan zheng xing) des déclarations des sociétés cotées, et à la loyauté de la concurrence (gong ping jing zheng) dans les activités exercées par les membres des professions financières réglementées. Les professions comptables sont exercées dans le respect des normes comptables généralement acceptées (ye wu biao zhun) et de la moralité (dao de zhun ze).

3.1. - Le Code of Corporate Governance

Depuis 2001, le Corporate Governance Code promeut l'adoption par les sociétés cotées en bourse des principes généralement applicables dans la gouvernance internationale des entreprises. Les autorités chinoises s'inspirent des normes de gouvernance préconisées par l'Organisation pour la Coopération et le Développement Economique (OCDE) à Paris.

Le Code est destiné à améliorer la protection des investisseurs. Il définit les règles comportementales de base et les normes morales devant guider les administrateurs, membres du conseil de surveillance, et les dirigeants des sociétés cotées.

Ses exigences doivent être insérées dans les statuts des sociétés cotées et la CSRC peut ordonner à toute société cotée de mettre ses statuts en conformité avec les dispositions du Code.[41]

L'article 2 du Code exige un traitement équitable envers tous les actionnaires, surtout les minoritaires. L'article 3 impose l'obligation d'établir des canaux de communications efficaces avec les actionnaires.

Les actionnaires ont la faculté d'initier des actions en justice pour faire cesser les infractions à la loi et aux règlements ainsi qu'en cas de violations de leurs droits ou intérêts par les résolutions adoptées par les assemblées d'actionnaires ou les conseils d'administration. Les actionnaires peuvent demander que la société poursuive les administrateurs, membres du conseil de surveillance et les dirigeants pour réparer les préjudices causés à la société par leurs violations des lois et des règlements, ou des statuts.[42]

Les sociétés cotées doivent oeuvrer diligemment à attirer un nombre maximal d'actionnaires à participer aux assemblées, y compris en ayant recours aux moyens de communication modernes. Le lieu et les date et heure de toute assemblée doivent être choisis pour faciliter la participation des actionnaires.[43]

L'article 10 interdit les paiements pour l'obtention des droits de vote aux assemblées des sociétés cotées en bourse.

Il est garanti aux investisseurs institutionnels un rôle dans la désignation des administrateurs, la détermination de leurs rémunérations et le contrôle de la gestion ainsi que dans les processus de prises de décisions majeures.[44]

Les contrats entre les sociétés cotées et des parties qui leur sont liées doivent être réduits à l'écrit et la conclusion, les amendements, la fin et l'exécution de tels contrats doivent être divulgués.[45]

Les sociétés cotées ne doivent pas créer des monopoles avec des sociétés qui leur sont liées et elles doivent pratiquer entre elles-mêmes des relations dans le courant normal des affaires.[46]

Les sociétés cotées ne peuvent pas fournir des garanties financières pour leurs actionnaires ou leurs affiliées.[47]

L'article 16 prévoit que les actionnaires ayant le contrôle retireront des sociétés cotées les fonctions sociales et les actifs non opérationnels.

"Les salariés excédentaires peuvent être écartés."[48]

Les actionnaires ayant le contrôle de sociétés cotées doivent encourager la sélection, la promotion, la démission, la rémunération et la démission des dirigeants et des salariés par la concurrence.[49]

Les actionnaires ayant le contrôle doivent agir en bonne foi envers la société et les autres actionnaires.

Ils doivent se conformer strictement aux lois et règlements dans l'exercice de leurs droits en tant qu'actionnaires et il leur est interdit de profiter de leurs fonctions pour s'arroger des avantages personnels.[50]

Les actionnaires ayant le contrôle de sociétés cotées doivent respecter leur indépendance.[51]

Les dirigeants, directeurs financiers, cadres commerciaux et secrétaires auprès des conseils d'administration des sociétés cotées ne peuvent occuper les fonctions d'administrateur que dans les sociétés sous le même contrôle.[52]

Il incombe au groupe de contrôle de séparer les droits de propriété des actifs dans ses filiales cotées.[53]

L'article 27 du Code interdit aux groupes de contrôle ainsi qu'à leurs filiales d'entreprendre des activités identiques ou similaires à celles de leurs filiales cotées.

Les procédures pour l'élection des administrateurs de sociétés cotées doivent être "ouvertes" et "impartiales".[54]

Pour favoriser la représentation des actionnaires minoritaires aux conseils d'administration des conseils de sociétés cotées, le système de vote cumulatif est obligatoire quand le groupe de contrôle possède plus de 30% des actions.[55]

Les administrateurs de sociétés cotées ont le devoir de consacrer le temps et l'énergie appropriées pour l'accomplissement de leurs fonctions et ils doivent clairement exprimer leurs avis sur les questions discutées.[56]

Les administrateurs sont responsables à titre personnel pour le préjudice causé à leurs sociétés par toute résolution illégale ou contraire aux statuts, à l'exception de ceux démontrant qu'ils s'y sont opposés et que ces objections ont été enregistrées dans les procès-verbaux.[57]

Moyennant le consentement de l'assemblée des actionnaires, la société a la faculté de contracter une assurance couvrant les administrateurs sous réserve de l'exclusion de la responsabilité pour les actes illégaux et les violations des statuts.[58]

L'article 40 du Code impose aux administrateurs d'adopter des procédures de prise de décision prudentes.

Le conseil d'administration doit accorder un traitement égal à tous les actionnaires et doit prendre en compte les intérêts de l'ensemble des actionnaires.[59]

Le conseil d'administration doit communiquer à tous les administrateurs les informations pertinentes par rapport aux questions à l'ordre du jour des réunions ainsi que celles qui sont utiles pour la compréhension du développement de la société.[60]

L'article 48 du Code interdit aux conseils d'administration de sociétés cotées de déléguer à leur président la gestion des affaires ayant une influence sur les intérêts importants de la société.

Les conseils d'administration de sociétés cotées doivent comprendre des administrateurs indépendants de la société ainsi que de ses actionnaires.[61] Ces administrateurs ne doivent pas occuper d'autres fonctions[62] et doivent accomplir leurs missions en indépendance tout en prêtant une attention particulière à la protection des actionnaires minoritaires.[63] Il leur est accordé des rôles pré-éminents sur les comités d'audit, de nomination, de rémunération et d'évaluation constitués par le conseil.[64]

Les membres du conseil de surveillance des sociétés cotées doivent également être indépendants.[65]

Les conseils de surveillance ont la faculté d'informer directement les autorités de régulation de toute violation des lois, règlements ou des statuts de la société par les administrateurs, dirigeants ou cadres supérieurs.[66]

Ils peuvent convoquer des réunions du conseil d'administration, ainsi que convoquer à leurs réunions les dirigeants, les cadres supérieurs, et le personnel chargé des audits internes et externes, qui doivent répondre à leurs questions.[67]

Le travail des administrateurs et des membres du conseil de surveillance est apprécié par une conjugaison « d'auto-évaluation et d'évaluation par les paires".[68]

Le conseil d'administration et le conseil de surveillance doivent rendre compte à l'assemblée des actionnaires des travaux de leurs membres, notamment en leur communiquant les évaluations de leur travail ainsi que les montants de leurs rémunérations.[69]

Dans la mesure du possible, les sociétés cotées doivent recruter le personnel de direction de manière équitable et transparente.[70]

Les nominations et les démissions de personnel de direction doivent faire l'objet de publicité.[71]

Les sociétés doivent lier la rémunération du personnel d'encadrement aux résultats de l'entreprise ainsi qu'aux résultats du travail individuel.[72]

Au-delà du respect des droits des parties concernées (stakeholders), dont les banques, les fournisseurs et les autres créanciers, les salariés, les consommateurs, la communauté, les sociétés cotées doivent coopérer activement à la promotion du développement sain et soutenu de la société.[73]

Les sociétés cotées doivent encourager la participation des salariés à la discussion des situations opérationnelles et financières de la société ainsi qu'à celle des décisions importantes ayant une influence sur leurs avantages au moyen de communications directes avec le conseil d'administration, le conseil de surveillance et le personnel de direction.[74]

L'article 86 stipule que:

Dans la poursuite du développement de la société et de la maximisation des bénéfices des actionnaires, la société doit se concerner avec le bien-être, la protection environnementale et les intérêts publics de la communauté où elle est présente, et elle doit prêter attention à ses responsabilités sociales.

Les sociétés cotées doivent s'assurer que leurs communications d'informations sont facilement compréhensibles et elles doivent y offrir un accès peu coûteux, facile d'utilisation et rapide, y compris par l'internet.[75]

Le Code oblige les sociétés cotées à publier les informations suivantes en plus de celles qui sont visées par ailleurs:

- les évaluations du travail des administrateurs et des membres du conseil de surveillance;

- les évaluations des administrateurs indépendants, y compris leur présence aux réunions des conseils ainsi que leurs avis en relation avec les opérations avec les parties en dehors du courant normal des affaires et des mandats des administrateurs et des cadres supérieurs;

- la composition et le travail des comités spécialisés constitués par le conseil d'administration;

- l'état de la gouvernance de la société et l'écart par rapport au Code et les raisons de tout écart et

- tous projets spécifiques et mesures visant l'amélioration de la gouvernance.[76]

3.2. - Les sanctions des violations de la bonne gouvernance

Dans le droit chinois de la gouvernance des sociétés, les sanctions relèvent de la compétence de l'ordre administratif ainsi que des juridictions civiles et pénales.

Les sanctions administratives comprennent les amendes, les injonctions, les suspensions d'activités, les confiscations de gains illicites, et la révocation de la licence d'exploitation.

Ces sanctions sont applicables autant contre les personnes morales que contre les individus responsables.

Ainsi, l'article 203 de la Company Law impose aux sociétés de publier des comptes exacts et honnêtes alors que l'article 208 impose aux experts-comptables de ne pas émettre des rapports faux ou trompeurs. L'article 193 de la Securities Law stipule des sanctions administratives pour les violations des obligations d'information par les sociétés cotées en bourse qui sont susceptibles d'être appliquées aux membres du groupe de contrôle. L'article 195 en prévoit lorsque les actionnaires possédant plus de 5% du capital violent les limites sur leurs acquisitions ultérieures.

En vertu de l'article 233 de la Securities Law, la CSRC peut interdire aux personnes tenues responsables d'infractions graves de siéger au conseil d'administration ou au conseil de surveillance de sociétés cotées ainsi que d'y occuper un poste de cadre dirigeant.

Les membres du groupe de contrôle d'une société cotée en bourse qui violent les lois ou règlements concernant l'émission de valeurs mobilières engagent leur responsabilité personnelle.[77]

L'article 215 de la Company prévoit que les créanciers sur des jugements de dommages intérêts ont la priorité par rapport aux autres dettes des entreprises en faillite.

Les actionnaires perdent la limite sur leurs responsabilités en cas de fraude dans les émissions et les échanges d'actions, en cas de cessions à des prix anormaux des actifs de l'Etat, et quand, en tant qu'administrateurs ou de cadres dirigeants, ils pratiquent la corruption ou détournent les actifs de la société.

La Company Law prévoit qu'en cas d'infractions de certaines de ses dispositions avec des conséquences graves, des poursuites pénales peuvent être déclenchées contre les personnes responsables.^[78] La cinquième partie de la Securities Law comprend une pléthore d'infractions susceptibles de donner lieu à des poursuites pénales, l'article 231 consacrant le principe général d'imputation de responsabilité pénale chaque fois qu'une infraction à la réglementation des marchés financiers est suffisamment grave.

Les sanctions pénales comprennent l'amende, la détention, la confiscation de biens, la perte des droits civiques ou politiques, la détention, l'emprisonnement et même la peine capitale.[79]

Le Code pénal chinois vise spécifiquement certains comportements des parties à la trialectique au sein des Entreprises d'Etat. Il interdit à leurs administrateurs et à leurs cadres dirigeants d'exploiter leurs fonctions pour réaliser des gains illicites en entreprenant des activités en concurrence avec celles de leurs sociétés.[80] Les actes de trafic d'influence, de prise d'intérêts, d'extorsion et de corruption commis par des personnes exerçant des fonctions publiques au sein des entreprises d'Etat sont exposées à des sanctions aggravées.[81] Il est interdit à l'ensemble du personnel dans les Entreprises d'Etat de nuire aux intérêts de l'Etat en commettant les actes suivants :

- l'offre d'opportunités d'affaires de leurs unités aux membres de leurs familles ou à leurs amis ;

- l'achat de marchandises d'unités exploitées ou gérées par des membres de la famille ou par les amis à des prix manifestement plus élevés que le cours du marché ainsi que la vente de marchandises à des unités exploitées ou gérées par des membres de leurs familles ou à leurs amis à des prix manifestement inférieurs au cours de marché, ou

- l'achat de marchandises non conformes à des unités exploitées ou gérées par des membres de leurs familles ou à leurs amis.

Le Code sanctionne les personnes ayant la charge d'Entreprises d'Etat qui causent un grave préjudice aux intérêts nationaux à cause de fraudes facilitées par leurs comportements irresponsables dans la conclusion ou dans l'exécution de contrats[82] ou par le favoritisme dans la cession des actifs des Entreprises d'Etat à des prix anormaux.[83]

L'article 180 du Code pénal interdit les délits d'initiés, qui sont définis comme correspondant à des échanges de valeurs mobilières sur la base d'informations d'initié, ou de la dissémination, sans les rendre publiques, de toutes informations susceptibles d'avoir un effet majeur sur l'émission ou les échanges des actions concernées ou des cours d'autres actions.

Le Code pénal sanctionne par ailleurs :

- l'immatriculation de sociétés sur le fondement de déclarations frauduleuses afférant à leur capital;[84]

- l'omission de divulguer tout fait significatif ainsi que la fabrication de contenus frauduleux dans les notes d'informations afférant aux valeurs mobilières[85] et

- les fraudes dans les déclarations d'actifs et de passifs en relation avec la liquidation de toute entreprise ainsi que la distribution des fruits de la leur liquidation avant d'avoir régler les dettes,[86]

- la corruption.[87]

En plus, le Standing Committee du NPC a adopté le 28 février 1995 la Décision concernant la punition les délits commis en infraction à la Company Law comme l'immatriculation de sociétés aux moyens de documents falsifiés ou par fraude ou encore les déclarations publiques d'informations financières fausses avec des conséquences graves, ou encore des incidents de corruption impliquant des administrateurs ou cadres dirigeants.

3.3. - La qualité de la gouvernance dans les faits

Nous prenons comme référence empirique concernant la qualité de la gouvernance des entreprises en Chine le Rapport de la Banque Mondiale Doing Business in 2006 destiné à comparer la qualité de l'environnement des entreprises dans las pays participants.

Pour collecter les données à partir desquelles faire ses comparaisons en matière de gouvernance, la Banque pose à un panel de professionnels du droit chinois le problème de M. James, qui est actionnaire minoritaire d'une société cotée et qui a l'intention d'acheter des camions d'occasion d'une autre de ses sociétés. Le prix est anormalement élevé. Monsieur James conclue le contrat. Toutes les approbations exigées ont été obtenues et toutes les déclarations faites, bien que l'opération ait été désavantageuse pour la Société.

Les actionnaires lancent une action en justice contre les personnes concernées ainsi que contre les administrateurs.

La Banque pose aux experts des divers pays une série de questions destinées à mesurer la qualité de la gouvernance des entreprises.[88] Qui approuve l'opération ? Quels sont les documents auxquels les actionnaires peuvent accéder ? Que doivent prouver les minoritaires pour faire obstacle à toute opération ou pour se faire compenser par M. James ?

La Banque Mondiale compare la qualité de gouvernance des sociétés des pays participants selon quatre indices (0 - 10):

- un indice de la responsabilité des administrateurs mesuré en fonction de la capacité des actionnaires de les poursuivre, les possibilités de faire résilier l'opération critiquée, les risques de sanctions pénales en cas d'infraction ; la disponibilité d'actions des actionnaires au nom de la société ; et l'obligation pour le malfaiteur de restituer ses gains ;

- l'indice de la divulgation d'informations prend en compte les procédures d'approbation d'émission de valeurs, les obligations de divulgation immédiate au public et aux actionnaires, les obligations de divulgations périodiques, et l'existence de contrôles externes préalables des opérations et

- l'indice des actions en justice des actionnaires évalue la facilité d'accéder aux documents susceptibles d'être exploités au cours des procès, les possibilités pour le demandeur d'interroger le défendeur et les autres témoins, les possibilités d'examiner les documents sociaux, la capacité de faire désigner un expert, et la charge de la preuve et

- l'indice de l'efficacité de la protection des actionnaires qui correspond à la moyenne ces trois indices.

La Chine obtient un score de 4,3 sur 10 pour l'efficacité de la protection des investisseurs sur la base des scores suivants sur les indices individuels :

divulgation d'informations

responsabilité des administrateurs

facilité des actions en justice par les actionnaires

10/10

1/10

2/10

Ce score situe la Chine à la moitié du niveau de Hong Kong et des Etats-Unis, tout en se comparant favorablement par rapport au Mexique.

Indice de l'efficacité de

la protection des investisseurs

Nouvelle-Zélande

Hong Kong

Etats-Unis

Japon

Taiwan

Brésil

Russie

Chine

Mexique

9,7

8,7

8,3

6,7

5,3

5,0

4,3

3,7

L'indice de l'exécution des contrats mesure le nombre de procédures pour obtenir l'exécution d'un contrat, la durée pour obtenir l'exécution et les coûts de l'exécution. À supposer les observations collectées par la Banque Mondiale fiables, la Chine serait plus performante que Taiwan dans la simplicité des procédures, plus performante que les Etats-Unis quant à la durée nécessaire pour faire exécuter un contrat, mais elle s'avère en mauvaise position comparative pour les coûts de l'exécution.

Nombre de procédures pour faire exécuter un contrat

Australie

Japon

Hong Kong

Etats-Unis

Brésil

Chine

Taiwan

Russie

Mexique

Nombre de jours pour faire exécuter un contrat

Tunisie

Japon

Taiwan

Hong Kong

Chine

Etats-Unis

Russie

Mexique

Brésil

210

211

241

250

330

421

546

Coûts de l'exécution d'un contrat

(en % de la valeur de la créance)

Norvège

Etats-Unis

Taiwan

Japon

Hong Kong

Brésil

Mexique

Russie

Chine

4,2

7,5

7,7

8,6

12,9

15,5

20,0

20,3

25,5

L'indice de l'efficacité des droits des créanciers mesure les capacités d'emprunteurs et de prêteurs au regard des lois sur les sécurités et les faillites :

- les possibilités d'inclure des descriptions générales des actifs et des dettes dans les actes de garantie ;

- les possibilités pour toute personne, commerçante ou non, de donner ou d'accepter des sécurités par rapport aux crédits commerciaux ;

- les possibilités d'enregistrer sur un registre centralisé les sécurités afférant aux biens meubles ;

- les priorités obtenues en relation avec les sécurités autant avant que pendant toutes procédures de faillite ;

- les possibilités pour les parties de convenir d'avance des mesures d'exécution et

- les possibilités pour les créanciers de saisir et de faire vendre les biens objets de sécurité sans période de grâce automatique en cas de procédures de faillite et d'évincer la direction du contrôle effectif de l'entreprise.

Su cet indice des droits des créanciers, la Chine obtient un score de seulement 2 sur 10 loin derrière Hong Kong mais au même niveau que le Mexique et le Brésil.

Indice des droits des parties aux contrats de prêt

(sur 10)

Hong Kong

Singapour

Etats-Unis

Japon

Taiwan

Russie

Chine

Mexique

Brésil

L'indice de l'efficacité des procédures de faillite des entreprises tient compte de leur durée, de leurs coûts et du taux de recouvrement dégagé. Selon les résultats obtenus par la Banque Mondiale, la Chine serait aussi performante que les Etats-Unis en durée des procédures, mais elles y sont anormalement coûteuses et dégagent un taux de recouvrement relativement faible.

Durée des procédures de faillite

(en années)

Irlande

Japon

Taiwan

Hong Kong

Mexique

Etats-Unis

Chine

Russie

Brésil

0,4

0,6

0,8

1,1

1,8

2,0

2,4

3,8

Taux de recouvrement des créances

(en %)

Japon

Singapour

Taiwan

Hong Kong

Etats-Unis

Mexique

Chine

Russie

Brésil

92,7

91,4

89,5

81,2

76,3

64,1

31,5

27,6

0,5

4. - Conclusion

La gouvernance des sociétés chinoises cotées en bourse s'annonce de qualité supérieure, mais est biaisée dans l'exécution par le rôle encore excessif de l'Etat dans leur gestion.

[1] « Annoncer du bœuf et vendre du cheval », Yan Zi Qiu, circa 500 A.C., Etat de Qi.

[2] Avocat au Barreau de Paris, Barrister & Solicitor, Nova Scotia.

[3] Dès 2000, la Shanghai Stock Exchange (SSE) avait adopté un Guide de la gouvernance applicable aux sociétés qui y sont cotées.

[4] La Banque Mondiale a remarqué l'existence au plan mondial de corrélations positives et significatives de la protection accordée aux investisseurs avec autant la capitalisation boursière par rapport au PIB que le nombre de sociétés cotées, Banque Mondiale, Doing Business in 2006, p. 43.

[5] Mark E. Rowe, Can Culture Constrain the Economic Model of Corporate Law?, The University of Chicago Law Review, 1969, 1233; and Jane B. Baron, The Expressive Transparency of Property, The Columbia Law Review, 2002, 208.

[6] Quels rôles seront attribués aux valeurs maoïstes? à celles confucéennes? aux valeurs incarnées par les grands entrepreneurs chinois, actuels ou historiques? Par exemple, selon Confucius, « Le noble (jun zi) atteint la bonté, les petits esprits poursuivent les gains matériels". », Analectes, chapitre 14, n° 23, et « Nous désirons tous l'argent et nous aspirons à des hautes fonctions, mais un noble ne les accepterait jamais sauf à y être parvenu par des moyens corrects ». Sun Zi, L'art de la guerre, publié entre 400 et 322 AC, a inspiré de nombreux ouvrages sur la stratégie d'entreprise, dont Complete Book on Management Based on the Art of War, par Ohashi Takeo. Marchand, admis au panthéon des personnages historiques, Guan Yu fournit un modèle de comportement axé sur la bonté, la rectitude et la vérité, « Guan Bao zhi jiao », Etat de Qi à l'époque du Printemps et de l'Automne. Ou encore, le grand historien Si Ma Qian de la dynastie Han, a inclus dans son oeuvre classique, Récits historiques, un chapitre intitulé « Biographies d'individus fameux engagés dans le commerce ». Parmi les marchands de l'époque moderne qui sont susceptibles de servir de modèle, on pourrait mentionner Meng Lechuan, le fondateur de Ruifuxiang, le grand magasin de soie.

[7] La plus grande part des 180.000 Entreprises d'Etat est constituée de petites et moyennes entreprises, World Bank, China Corporate Governance Report 2003.

[9] World Bank, China Corporate Governance Report 2003.

[10] Par exemple, le Ministry of Finance (MOF) a édicté de nombreuses normes comptables destinées à mettre le cadre réglementaire chinois conforme aux International Accounting Standards.

[11] Par exemple, la sur-représentation des actionnaires individus (99,5% des comptes ouverts auprès de la Shanghai Stock Exchange - SSE - en 2002) par rapport aux institutions financières (0,5% des comptes de la SSE) rend les petits porteurs vulnérables à la dépréciation de leurs investissements à la suite de la cotation de nouvelles tranches d'actions encore non-négociables, World Bank, China Corporate Governance Report 2003.

[12] En 2003, les 196 Entreprises d'Etat sous l'égide de la SASAC possédaient des actifs valant RMB 6.900 milliards, World Bank, China Corporate Governance Report 2003. Articles 6 et 12 des State-Owned Assets Supervision and Management Regulations.

[13] Article 31 des State-Owned Assets Supervision and Management Regulations.

[14] World Bank, China Corporate Governance Report 2003. Il y a lieu de rappeler que les sociétés chinoises ne sont pas les seules à avoir connu des défaillances catastrophiques des processus de gouvernance : Enron, WorldCom, Crédit Lyonnais, Elf, et Parmalat ont fourni autant de ces cas dans d'autres pays.

[15] Les bénéfices des entreprises d'Etat chinoises sont théoriquement rétrocédés à l'Etat alors que les pertes sont compensées par des subventions étatiques ou couvertes par des prêts bancaires, ce qui contribue largement au problème des créances douteuses des banques chinoises.

[16] Katsuhito Iwai, Persons, Things and Corporations: The Corporate Personality Controversy and Comparative Corporate Governance, The American Journal of Comparative Law, 1999, Vol. 47, 583.

[17] L'importance de la contractualisation ne doit pas pour autant être sous-estimée. Ainsi, l'utilisation d'instruments financiers permet dans grand nombre de cas de contracter une solution de la trialectique différente de celle imaginée par le législateur. Par exemple, une société à responsabilité limitée est convertie en société à responsabilité illimitée des actionnaires par leur souscriptions de garanties personnelles pour les dettes de leurs sociétés ; ou encore, la société souscrit en faveur de ses administrateurs des polices d'assurance couvrant leur responsabilités civiles dans le cadre de l'exercice de leurs fonctions.

[19] Les tribunaux français ont validé la désignation sur sa propre initiative et en réponse au besoin de désigner un administrateur provisoire pour la Bank of Credit and Commerce International Ltd. Overseas (BCCI Overseas), société constituée hors du territoire français et ayant son siège central au Grand Cayman. BCCI Overseas c Forde et autres, Cour de cassation (Ch. Com.), 11 avril 1995, Rev. Crit. Dr. privé, 84 (4) Octobre-Décembre 199, p. 742. En droit américain, voir Dania Jai-Aalai Palace, Inc. V. Sykes, 425 So.2d 594 (Fla. 1983).

[20] Le 9 janvier 2003, la Supreme People's Court (SPC) a publié un avis concernant la réparation civile des fraudes, sans prévoir la réparation des délits d'initiés, des manipulations du marché ou des prises d'intérêts.

[21] Même aux Etats-Unis, où le modèle contractuel est spécialement affectionné par les intellectuels,[21] la pratique fournit de nombreux exemples contraires. Dans l'affaire Dodge v. Ford, la Cour Suprême des Etats-Unis avait déjà interdit à Henry Ford d'utiliser les bénéfices de sa société pour l'accomplissement des objectifs personnels en priorité à leur distribution aux actionnaires, Dodge v. Ford Motor Co., 204 Mich. 459, 170 N.W. 668 (1919).[21] Les juridictions, autant françaises[21] qu'américaines,[21] passent à travers la cloison entre la société et ses actionnaires (« to pierce the corporate veil ») quand cela est nécessaire pour éviter ou corriger les abus de certaines parties à la trialectique aux dépens des autres.

[22] La Banque Mondiale critique en particulier les opérations à des prix anormaux défavorables à l'entreprise, l'utilisation de ses ressources à des fins personnelles, les fraudes dans l'émission ou les échanges des actions de l'entreprise, le népotisme et le favoritisme, notamment en fonction de son affiliation au PCC, World Bank, China Corporate Governance Report 2003.

[27] Ainsi dans une affaire controversée survenue en 2000, la Securities Regulatory Commission (SRC) a dû intervenir pour protéger la minorité dans une société cotée dont la majorité avait transféré frauduleusement des actifs à une société affiliée. Note 2, p. 441.

[36] Selon l'OCDE, la CSRC a imposé des amendes correspondant à RMB 1,49 milliards contre plus de 100 contrevenants.

[38] J & A Shenzhen Development Centre, China Law and Practice, March 31, 1995, p. 21.

[39] Fajing Information Consultancy Service Department, China Law and Practice, March 31, 1995, p. 20.

[40] Le scandale Yin Guang Xia a entraîné des pertes estimées à RMB 574 millions, l'autre scandale a impliqué Yorkpoint Science and Technology Co., Jiangyu Wang, Dancing with Wolves: Regulation and Deregulation of Foreign Investment in China's Stock Market, Asia-Pacific Law & Policy Journal, Vol. 5 (2004), p. 43.

[56]Articles 33 et 34 du Corporate Governance Code.

[61]Le 16 août 2001, la CSRC a adopté les Guidelines for Establishing Independent Directors of Listed Companies.

[78] Le Code Pénal, Partie 2, Chapitre 3, Section 3.

[79] La liste des notables exécutés pour diverses formes de corruption et malversations comprend : Yan Jianhong, Président, Guizhou International Trust Co., Zhang Deyuan, Président, Hunan International Trust Co., Chen Ming, Directeur Général, Beijing Electric Power Co., Guo Zhiwen, Directeur Général, China Coal Sales Co., Lin Guoti, Directeur, Hunan Machine-Building Industry Bureau, Xie Heting, Président, Guangdong Tianlong Group, Dai Tianmin, Président, Hunan Branch of Investmnet Bank, Liu Yiqing, Président, Hunan Branch of the Industrial & Commercial Bank of China.

[88] La correspondance entre leurs appréciations et les conditions effectives est susceptible d'être discutée.

Daniel Laprès[2]

PLAN

- 2.2. - La trialectique au sein des sociétés chinoises

- 2.2.1. - Les attributions des parties

- 2.2.2. - Les obligations des parties

- 2.2.3. - La régulation de la trialectique

4. - Conclusion

2. - Sur le modèle chinois du droit des sociétés cotées en bourse

Dans ces conditions, la solution théorique à la trialectique en droit chinois reconnaîtra un rôle important aux obligations légales imposant en particulier la loyauté envers l'entreprise aux administrateurs, aux dirigeants, et à l'actionnaire de référence, c'est-à-dire, l'Etat.

2.1. - Sur l'inapplicabilité du modèle contractuel aux sociétés chinoises

Les grandes sociétés par actions chinoises sont structurées d'après le modèle allemand. Les actionnaires agissent à travers des assemblées et la direction est exercée par un directoire sous le contrôle d'un conseil de surveillance, auquel sont conviés des représentants des salariés.

Les cadres dirigeants ont les pouvoirs suivants :

Plus récemment, la pratique dans les sociétés cotées en bourse semble être de désigner Président, le Secrétaire du Parti local, et de désigner Directeur Général le chef de l'entreprise.

3. - La gouvernance des sociétés cotées sur les bourses chinoises

- la corruption.[87]

Indice de l'efficacité de

Indice des droits des parties aux contrats de prêt

Taux de recouvrement des créances

Japon

4. - Conclusion

La gouvernance des sociétés chinoises cotées en bourse s'annonce de qualité supérieure, mais est biaisée dans l'exécution par le rôle encore excessif de l'Etat dans leur gestion.

Daniel Laprès [2]