DANIEL ARTHUR LAPRES

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CAHIERS DE LA RECHERCHE DE L'INSTITUT SUPERIEUR DE COMMERCE (PARIS)

MAI 2004 

Essai sur l'approche universelle de la compétence internationale sur l'internet

par

Daniel Arthur Laprès [1]

Résumé

Est-il approprié qu'un tribunal français applique la loi française à l'affichage sur un site internet commercial aux Etats-Unis d'enseignes nazies alors que la loi américaine tolère une telle communication? Est-il approprié que son Président puisse être attiré devant les tribunaux français pour en répondre ?

Dans les affaires Yahoo portées devant les tribunaux français, les juges ont répondu dans l'affirmatif.

Par un développement du dilemme du prisonnier, l'auteur met en exergue comment une telle règle peut exacerber le forum shopping en multipliant les juridictions compétentes et en augmentant la prévisibilité des gains de la stratégie. 

*

* *

Is it appropriate that a French court applies French law tosanction the posting on a commercial web site in the United States for its posting of Nazi emblems, even though American law tolerates such communications ? Is it appropriate that its President be summoned before the French courts to answer for such activity?

In the Yahoo cases brought before the French courts, the judges answered in the affirmative.

Using a development of the prisoner's dilemma, the author shows how the rule may exacerbate forum shopping by multiplying the number of competent venues and by increasing the foreseeability of the payoffs from the strategy. 

1. - Introduction

Au printemps de l'an 2000, deux associations françaises ayant pour objet la lutte contre l'anti-sémitisme ont assigné en référé la société californienne Yahoo Inc. devant le Tribunal de Grande Instance de Paris pour avoir affiché sur son site www.yahoo.com des images de symboles nazis ainsi que des liens vers des sites révisionnistes et anti-sémites.[2]

Malgré les protestations de Yahoo Inc., le Tribunal s'est déclaré compétent à son égard en considérant que les informations litigieuses qui étaient certes maintenues sur des serveurs hors du territoire national étaient pourtant susceptibles d'y produire des effets quand des internautes en France y accédaient.

Aussi le tribunal a jugé que la loi pénale française devait s'appliquer aux informations sur le site de yahoo.com en Californie car en permettant à des internautes en France d'accéder à son site Yahoo Inc. commettait un acte sur le territoire national.

Cette théorie de l'exercice de compétence nationale par rapport à l'internet est souvent désignée comme universelle car son application généralisée entraînerait que tout site où qu'il soit situé et d'où qu'il soit géré serait soumis aux lois de tous les Etats du monde. Par extrapolation, les contenus sur le web seraient réduits au plus petit des dénominateurs communs des législations de tous les Etats du monde et de celles de toutes leurs sous-divisions ainsi que des règlements émis par leurs autorités et éventuellement des jugements rendus par leurs tribunaux. 

Ce constat suffira à certains observateurs pour rejeter l'approche universelle.

Dans d'autres cadres, nous avons commenté les fondements de l'approche universelle en droit international privé français, en droit comparé et en droit international public.[3]

Notre propos actuel consiste à démontrer par analogie avec le problème discuté en théorie des jeux du dilemme du prisonnier comment l'approche universelle encourage le forum shopping lequel processus engendre des résultats systématiquement en deçà de l'optimal, autant du point de vue des parties que sur le plan social.

2. - Le dilemme du prisonnier et le forum shopping

Dans le dilemme du prisonnier, la police entend obtenir des aveux de deux suspects en garde-à-vue.

Les agents promettent alors à celui de deux suspects qui passera des aveux qu'il sera condamné à une peine d'emprisonnement d'un an, l'autre devant alors être sévèrement châtié (15 ans d'emprisonnement). Mais si les deux avouent leurs actes, chacun sera condamné à une peine de moyenne durée (8 ans). Si aucun n'avoue, les autorités ont assez de preuves pour les faire condamner à des peines de 2 ans.

Le processus de décision peut être modélisé en utilisant la matrice ci-dessous. Les chiffres entre les parenthèses correspondent à des années d'emprisonnement pour A et B respectivement (A, B).

 

		A AVOUE		A N'AVOUE PAS
B AVOUE		(8, 8)		(15,1)
B N'AVOUE PAS		(1, 15)		(2,2)

Le comportement optimal pour les suspects est de garder le silence. En agissant ainsi, leurs intérêts individuels seraient favorisés puisque tous les deux seraient condamnés à des peines (deux ans d'emprisonnement) plus courtes que celles encourues en avouant tous les deux (8 ans chacun). Aussi, leur intérêt général étant le mieux servi en minimisant le nombre total d'années d'emprisonnement, le comportement optimal sur ce plan consisterait à ce qu'aucun ne fasse des aveux ce qui entraînerait un total de 4 ans d'emprisonnement plutôt que 16 dans les trois autres cas.

Mais, faute de pouvoir se fier à toute promesse de silence par son comparse, chaque suspect passe aux aveux et tous les deux sont condamnés à des peines de 8 ans d'emprisonnement chacun, soit 16 ans en tout. 

Le résultat ne correspond ni aux intérêts individuels des suspects, ni à leur intérêt général.

Le forum shopping des parties à un différend international procède d'une logique analogue à celle des prisonniers. Supposant que chacun de A et de B a une cause d'action contre l'autre. Supposons que chacune des parties prévoit que les tribunaux de son pays appliqueront la loi locale, que cette partie suppose lui est favorable sur le fond. Supposons en plus que de toute façon A sortira des procédures en situation de créditeur (destiné à recevoir des fonds) et que seul le débit de B (le montant qu'il paiera) doit être déterminé. Si chacun assigne préemptivement l'autre, au moins les frais de justice sont augmentés et donc tout résultat de ce processus sera au moins pour autant sous-optimal.

Le forum shopping se produit parce que chaque partie à un différend international estime qu'elle peut tirer avantage en agissant la première pour asseoir la compétence des tribunaux de sa préférence. Mais dans la pratique, le processus tend à ne pas engendrer un résultat optimal ni du point de vue des parties prises individuellement, ni sur le plan de l'intérêt général.

L'argument est modélisé et illustré avec des chiffres dans les tableaux ci-dessous. Dans notre hypothèse, la solution optimale correspond à une créance de 100 de A sur B. Chacune des parties peut améliorer sa position de 20 par rapport à la solution optimale en assignant préemptivement son adversaire. Chacune des parties supporte ses propres frais professionnels qui sont supposés correspondre à 5 par instance. Pour chacune des parties, la probabilité de remporter la course au tribunal survenant si chacune des parties tente d'assigner l'autre préemptivement est présumée correspondre à 50 %.

Vo = valeur optimale

G = le gain résultant du forum shopping

L = les frais de procédure de chaque partie

Format (A, B)

 

		A ASSIGNE PRéEMPTIVEMENT			A N'ASSIGNE PAS PRéEMPTIVEMENT
B ASSIGNE PRéEMPTIVEMENT		A GAGNE LA COURSE		B GAGNE LA COURSE		(V¡-G-L), (-V¡+G-L)
		(V¡+G-2L), (-V¡-G-2L)		(V¡-G-2L), (-V¡+G-2L)
B N'ASSIGNE PAS PRéEMPTIVEMENT		(V¡+G-L), (-V¡-G-L)			(V¡, - V¡)

Si chacune des parties assigne l'autre préemptivement, l'écart par rapport à l'optimal correspond au minimum au montant des frais de procédure.

Lorsque

V_¡ = 100

G = 20

L = 5

P₁ = P₂ = 50 %

 

		A ASSIGNE PRéEMPTIVEMENT			A N'ASSIGNE PAS PRéEMPTIVEMENT
B ASSIGNE PRéEMPTIVEMENT		A GAGNE		B GAGNE		100-20-5, -100+20-5 oU 75, -85 PERTE SOCIALE: 10
		100+20-2(5), -100-20-2(5) OU 110, -130		100-20-2(5), -100+20-2(5) OU 70, -90
		RESULTAT PRéVISIONNEL
		90, -110 ____________________ PERTE SOCIALE: 20
B N'ASSIGNE PAS PRéEMPTIVEMENT		(100+20-5),(-100-20-5) or 115, -125 PERTE SOCIALE: 10			100, -100 PERTE SOCIALE: 0

3. - Les tribunaux face au forum shopping

Les solutions optimales aux conflits entre les intérêts privés peuvent entraîner un arbitrage entre ces intérêts ou encore le recours à l'intérêt général. La coîncidence de ces solutions ne se présume jamais. En cas de conflits entre les solutions aux plans macro et micro, on s'attend en démocratie à ce que la solution favorisant l'intérêt général prévaille sur toute solution de second ordre plus favorable a priori à au moins une des parties privées au conflit.

Au niveau des parties privées à tout conflit, une solution sera réputée optimale dès lors que toute modification y apportée pour améliorer la situation d'une des parties sera associée à une perte plus grande pour l'autre. Jamais une solution susceptible d'être améliorée pour une des parties sans causer un détriment à l'autre ne sera retenue, sauf à admettre des conditions particulières telles que des relations de parenté ou autres liens affectifs. Une solution sera considérée comme optimale au niveau des parties si elle est adoptée par accord, sans pour autant préjuger du résultat au niveau macro.

Il appartient aux tribunaux de résoudre les conflits en appliquant la loi, pas en équilibrant les intérêts privés des parties. Néanmoins, qui mettrait en doute que dans certaines circonstances, les tribunaux créent des normes d'application générale ? Les règles jurisprudentielles françaises en matière de choix de loi et d'attribution de compétence au plan international fournissent une illustration convaincante du propos.

Lorsque les règles de droit international privé créent des occasions de profiter du forum shopping, elles systématisent la production de solutions sous-optimales tant au niveau micro qu'au niveau macro. Une règle permettant à une partie de biaiser le résultat en sa faveur en initiant les procédures en justice devant certaines juridictions crée une incitation à agir préemptivement, faute de quoi l'autre partie est susceptible de saisir l'opportunité de biaiser les procédures en sa propre faveur en initiant l'action devant les juridictions dont le jugement est anticipé comme lui étant favorable. 

Certes, une fois des procédures initiées devant une juridiction, les autres juridictions n'accepteront pas d'entendre la même affaire. Il s'agit du principe dit de litispendance. Mais cela ne suffira pas toujours pour dissuader une partie n'ayant rien à perdre ou quelque gain à capter en initiant une action devant la juridiction de sa préférence. L'affaire Yahoo montre comment peuvent coexister concernant le même différend deux jugements de juridictions nationales différentes, litispendance nonobstant, et comment les frais de justice sont gaspillés au sens économique.

Bien entendu, dans l'affaire Yahoo qui nous concerne, il n'est pas nécessaire de démontrer que les parties ont pratiqué le forum shopping, non plus d'engager un débat concernant les motivations des parties ; nous nous limitons à l'observation que chacune des parties a en fait profité de son choix de juridiction. 

Le jugement du tribunal français soumettant aux lois pénales françaises les informations appartenant à des étrangers non-résidents, placées sur des serveurs situés hors du territoire français et gérées à partir d'un siège à l'étranger, crée des précédents d'exploitation des tribunaux français comme forum pour lancer des actions combattant des comportements considérés comme illicites en France, mais pas ailleurs. C'est bien ce qui s'est produit dans le cas du combat contre le prosélytisme nazi livré devant les tribunaux français contre un site américain même en ayant recours à des contraintes considérées aux Etats-Unis comme insupportables par respect de la liberté d'expression.

En cas de forum shopping, atteinte est portée à l'intérêt général pour autant que les frais de justice dédoublés auraient été évités dans une solution optimale. Un accord compromissoire, ou encore mieux une transaction auraient mieux correspondu à l'intérêt général. Certes, les procédures mal engagées peuvent être abandonnées, mais les frais déjà encours sont perdus à jamais.

Si l'action est poursuivie, le gain de la partie pratiquant le forum shoping correspondra à la valeur marginale du jugement obtenu par rapport à celui qui eût été rendu par tout autre tribunal dont la compétence aurait pu être invoquée par exemple par toute autre partie pratiquant aussi le forum shopping.

Le succès du forum shopping, et donc la fréquence de sa pratique, dépendent de la fiabilité de la prévision de choix de loi applicable par le tribunal de préférence. Si l'action est quasi-délictuelle, il est tout à fait prévisible qu'un tribunal jugeant des faits considérés comme commis sur son territoire y appliquera sa loi pénale.

4. - Conclusions concernant la régulation d'informations sur l'internet

En cas d'informations sur l'internet violant les lois pénales de certains Etats mais pas celles d'autres Etats, surviendront des opportunités de pratiquer le forum shopping pour lancer des actions quasi-délictuelles. A titre d'exemple, dans la mesure où l'accord relatif aux aspects commerciaux des droits de propriété intellectuelle sous l'égide de l'Organisation Mondiale du Commerce oblige ses membres à rendre pénales certaines formes de contrefaçon des marques, il est prévisible que les actions fondées sur des violations des marques sur l'internet seront initiées devant les juridictions susceptibles de traiter l'infraction comme ayant été commise sur leur territoire, et/ou d'évaluer le préjudice selon une formule considérée par le demandeur comme lui étant la plus favorable.

Si les informations sur l'internet sont soumises aux lois pénales de tout Etat où l'accès y est possible à partir d'ordinateurs sur son territoire, le forum shopping  sera encouragé et les solutions optimales aux conflits privés internationaux ne seront pas mises en oeuvre.

L'exercice de compétence législative et judiciaire par rapport aux opérateurs de sites internet fondée sur l'accessibilité des informations litigieuses à partir d'ordinateurs encourage les parties aux conflits internationaux à pratiquer le forum shopping. Ce comportement oriente les parties vers des solutions rationnelles mais sous-optimales autant par rapport à leurs intérêts privés que par rapport à l'intérêt général.

ANNEXE 1 -LECTURE DES TABLES

LE DILEME DU PRISONIER

Du point de vue de A,

si B fait des aveux,

A est condamné à 8 ans d'emprisonnement s'il fait également des aveux

ce qui est préférable aux

15 ans auxquels il serait condamné s'il garde le silence.

et si B garde le silence, alors

A se fait condamner à 

1 an s'il fait des aveux

ce qui est préférable aux

2 ans auxquels il serait condamné s'il garde le silence.

CONCLUSION : A sera amené à faire des aveux quelque soit le comportement de B

Du point de vue B maintenant,

si A fait des aveux,

B sera condamné

soit à 8 ans d'emprisonnement s'il fait également des aveux

ce qui est préférable aux

15 ans auxquels s'il garde le silence,

et

si A garde le silence, alors

B sera condamné à

1 an d'emprisonnement s'il fait des aveux, 

ce qui est préférable aux

2 ans d'emprisonnement auxquels il serait condamné s'il garde le silence.

CONCLUSION : B fera des aveux, quelque soit le comportement de A

Analyse :

Le comportement des prisonniers est rationnel en l'absence d'accord entre eux car chacun cherche à passer le moins de temps en prison. Mais, ce faisant, les prisonniers produisent un résultat qui est sous-optimal à leur niveau individuel en ce sens que chacun passera 8 ans en prison pas les 2 ans auxquels ils auraient été condamnés en gardant le silence. Le résultat est également sous-optimal au plan général en ce sens qu'au lieu de passer en tout 4 ans en prison si les prisonniers gardent le silence, ils finiront par y passer 16 ans dès que l'un ou l'autre fait des aveux.

FORUM SHOPPING

Du point de vue de A,

si B agit en justice préemptivement, alors

A obtiendra un jugement d'une valeur de 90 s'il agit en justice préemptivement

ce qui est préférable au

75 du jugement à prévoir s'il n'agit pas préemptivement,

et

si B n'agit pas en justice préemptivement

A peut obtenir un jugement de

115 s'il agit en justice aussi,

ce qui est préférable au

100 s'il n'agit pas en justice.

CONCLUSION : A devrait agir en justice préemptivement, quelque soit le comportement de B

Du point de vue de B,

si A agit en justice préemptivement, alors

B devra payer

-110 s'il agit préemptivement 

ce qui est préférable au

-125 s'il n'agit pas en justice

et

Si A n'agit pas préemptivement, alors

B devra payer

-85 s'il agit également en justice

ce qui est préférable au -100 qu'il devra payer s'il n'agit pas en justice.

CONCLUSION : B devrait agir en justice préemptivement quelque soit le comportement de A.

Analyse :

Du point de vue de A, il est préférable d'agir en justice préemptivement parce que

V+G-L > Vo

si B n'agit pas en justice de son côté,

et parce que

Vo+G-2L > Vo-G-L

si B agit en justice, mais A gagne; le résultat prévisionnel est en tout cas favorable à A si les deux parties essaient d'agir préemptivement comme on pourrait l'imaginer dans une course entre deux concurrents dont le résultat se joue à 50% de chances de succès pour chacun des concurrents

(0,50*(Vo+G-2L)) + (0,50*(Vo-G-2L)) > Vo-G-L

Vo-2L > Vo-G-L

lorsque L < G.

Du point de vue de B, il est préférable d'agir en justice préemptivement puisque le montant à payer sera réduit dans la mesure où

-Vo+G-L < -Vo

si A n'agit pas préemptivement en justice

et parce que le montant à payer est également réduit

-Vo+G-2L > -Vo-G-L

si A agit préemptivement, mais B gagne ; le résultat prévisionnel est en tout cas préférable pour B puisque en agissant en premier

(0,50*(-Vo-G-2L)) + (0,50*(-Vo+G-2L)) > -Vo-G-L

-Vo-2L > -Vo-G-L

lorsque L < G. 

Le résultat optimal peut être déterminé en postulant un équilibre Nash matérialisé par l'accord des parties. Dans le cadre actuel, on suppose ce résultat optimal au plan général, ce qui ne correspondra pas nécessairement à la réalité.

Le résultat Vo est optimal en ce sens qu'aucune autre solution ne produirait un avantage pour une partie plus importante que la perte éventuelle pour l'autre. Dans une telle situation les parties entreprendront un échange et partageront la différence entre les anticipations.

En tout cas, le résultat dégagé d'un processus vicié par le forum shopping est plombé des frais de justice éventuellement encourus par les parties. Ainsi si A tente d'agir préemptivement et B pas, A améliore sa situation de G - L mais le changement pour B est proportionnellement plus négatif puisque le paiement qu'il aurait à faire sera augmenté de -G-L.

Le forum shopping réduit le bien-être général au moins -2L puisque

(V+G-L) + (-V-G-L) < (Vo) + (-Vo)

-2L < 0

lorsqu'une seule des parties agit préemptivement en justice et par -4L lorsque les deux tentent d'agir préemptivement.

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